民事诉讼法参考文献

我国现行民事诉讼调解制度，程序较为简捷，解决矛盾快，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而，由于关于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后，当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题，本文试想从促使民事诉讼调解制度健康发展的角度就面临的问题、产生的原因及解决问题的对策方面作些探讨，以期抛砖引玉。 一、面临的问题具有关资料不完全统计，湖北某中级法院全市2000年审结民事案件16500起，其中调解结案7920起，占48％；当事人后来申请强制执行调解书和申请再审的3168起，占调解结案的40％。由此看出，不履行调解协议的比例较大，这就促使我们必须对民事诉讼调解结案质量和调解制度问题进行深层次的探索。 该院通过随机抽样调查100名具有民事审判经历的法官、100名律师关于现行民事诉讼调解制度的意见，结果有55％的法官和62％的律师认为我国现行的民事诉讼调解制度还突出存在以下四个方面的问题： 1、不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。 2、不利于提高审判工作质量，因为客观上调解往往不需要查明事实，分清是非，只要当事人能达成协议就行，由此造成部分是非不分甚至违法的调解案件。 3、不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，让步方会认为执法不严，老实人吃亏；没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关，甚至可以获取更大的利益。 4、不利于当前倡导的对抗式的民事审判方式改革。以上主要问题还是不自愿调解、违法调解现象比较突出，且难以被发现和受到追究。因为他们属于“隐形”违法，即除法官、当事人心知肚明以外，其他人或机关难以察觉。二、产生问题的原因产生以上问题的原因是多方面的，一是法官独立调解审判难，外界因素干扰作用较大，地方、部门保护主义作崇；二是法官素质不高，有很大一部分没有受过审判专业训练；三是关于监督制约法官和当事人遵守“自愿、合法和查明事实分清是非”调解原则的法律规定甚少，调解程序过于简单导致法官随意性很强，等等。但主要的客观原因还是现行的民事诉讼调解制度缺乏监督机制，也是本文想重点探讨的问题。其主要表现在： 1、再审条件过窄，如案外第三人、原审法院院长及审判委员会、检察机关都无权提请再审。譬如甲诉乙离婚案件，甲、乙针对财产房屋分割等问题已达成调解协议，但有意或者无意侵犯了乙兄丙的房屋所有权或者居住权，丙事后诉至法院。从实体上看，法院应再审改判；但从程序上看，法律没有赋予案外第三人的申请再审权，从而无法启动纠错改判程序。 2、调解生效后，当事人既使反悔也无上诉权，缺乏上级法院的监督。 3、调解无审级限制，任何审判阶段都可以调解。当一审判决结果对当事人双方都不利时，当事人双方往往不顾损害国家、集体或者他人的利益，合意推翻原判决，通过二审调解来修正弥补给他们带来的不利，从而致使调解不合法，损害了司法机关裁判的严肃性。 4、缺乏确保调解原则实现的具体监督措施。如调解原则规定调解必须查明事实、分清是非，但调解书又不要求写明调解理由和适用的法律法规、政策依据。 5、对法官违法调解和当事人恶意串通损害国家、集体以及他人合法权益达成调解协议缺乏监督制约的法律规定。 6、调解协议和调解书的内容重复且缺乏法律权威性。 主观原因是法官的素质不高，特别是由于法官的主观心理作崇，也直接影响调解案件质量，其主要表现在： 1、偏袒心理导致法官压服式的非自愿调解。偏袒一方当事人，利用审判职权采取压制、胁迫等办法迫使另一方当事人放弃部分权利，使双方当事人往往达成一个表面上自愿合法其实并不公正的调解协议，其实让步当事人是哑巴吃黄连，有苦在心里。 2、功利心理导致法官“和稀泥”式的无原则调解。调解结案快捷又安全，得不到上级法院的监督，导致部分法官不履行审查调解协议的职责，不管调解协议是否合法，当事人的违法行为是否应该受到追究，只要能够调解结案，就促使当事人达成调解协议。甚至有时将这些违规违法行为作为调解的筹码。这种“和稀泥”式调解，往往导致达成协议后当事人（包括第三人）反悔，协议不能履行，拖延了诉讼，同时也助长了违法犯罪，削弱了法律的惩戒功能。 3、趋利避害心里导致马拉松式的无限期调解。拿得准的案件，调不好就判，甚至不调就判，片面追求诉讼效率；拿不准的、难判的案件拖着不判，调解结案。民事诉讼法虽然规定调解不成的应及时判决，但没有限制调解期限。三、解决问题的对策调解的成功最终依赖于当事人双方同意，这在很大程度上制约了法官必须遵循调解自愿原则。但法官在调解过程中自始至终起着主导作用，当事人处于受支配地位。这种客观上的主从关系，决定了民事诉讼调解监督机制的必要性和重要性。实践中，在如何正确处理既要充分遵循当事人处分权又要充分行使民事裁判权的关系方面，确实缺乏有效的法律监督措施。因此，笔者认为，我国民事诉讼调解制度改革的方向应该是：第一阶段即近阶段应该在强化当事人“权利应受保护，义务应当履行”的观念上下功夫，完善关于确保调解原则实现的监督性的法律规定或司法解释；第二阶段逐渐形成一种有利于以当事人意思自治为主、审判干预为辅的诉讼和解审判机制；第三阶段通过严格调解监督程序，简化判决审理程序，从程序和实体上不断缩小调解和判决的距离，最终完成民事审判方式由传统的“调解型”向“ 判决型”的转变。近阶段完善民事诉讼调解监督的法律规定或司法解释应从以下六个方面着手： (一)明确调解范围 用排除方法明确民事诉讼调解范围，不适用调解的几类案件有： 1、损害国家、集体和第三人利益的案件； 2、受害人未参与诉讼的案件； 3、有一方不同意调解的案件； 4、调解协议违反法律法规的案件； 5、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件； 6、民事行为无效应当采取罚款、追缴或其它民事制裁的案件； 7、以当事人无处分权为标的的案件。 （二）补充完善能够确保“自愿”原则实现的规定。 当事人自愿调解是法院调解的本质要求。如果让步是自愿作出的，无论让步的幅度有多大，也不会与合法性发生冲突。但若让步并非出于权利人的自愿，而是在法官或者另一方当事人或明或暗的强制下不得已而作出的，则调解协议的合法性就值得怀疑。因此，法院调解工作能否健康发展，调解功能能否真正有效发挥作用，很大程度上取决于能够保证自愿原则实现的法律监督措施。 1、明确规定禁止当事人之间采取以强凌弱、威逼要挟等不正当手段达成所谓的调解协议；禁止法官采取强迫、威胁、施压、拖延等方法让当事人产生心理压力从而接受调解协议。将此作为司法解释让当事人知晓很重要。因为在调解无效即行判决时，当事人往往担心拒绝调解会招致法官作出不利于自己的判决，因此，最后只好违背意愿地迎合法官的调解意见。 2、规定调解书生效后，有充分证据证明另一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响一方当事人真实意思的表达，调解书的履行对一方当事人明显不公，一方当事人可以提出反悔，要求法院判决。 3、规定受案时应告知当事人双方的申请调解权，并要求愿意接受调解的在法定时间内必须递交书面申请，有一方当事人不书面申请调解的迳行进入判决程序。这一规定主要是保障尊重原告的诉权，有效防止法官压服原告搞变相调解、行政和解和非自愿撤诉。 4、规定调解书必须简要写明调解的过程和当事人放弃让步的权益内容，以约束法官和当事人必须遵循自愿调解的原则，同时敦促当事人积极履行调解书所规定的义务。 5、规定调解书必须写明若一方当事人迟迟不履行调解书所规定的义务，则另一方当事人可申请追加执行原在调解过程中已经让步放弃的合法权益部分。过去，合法权益受损失一方当事人为了尽快实现自己的诉讼目的，对自己的合法权益作出较大的放弃，但对方当事人为了拖延时间作出虚假承诺，而达成所谓的调解协议。当调解生效，便拖着不履行，这就从根本上失去了以调解方式结案的意义。根据现有的法律规定，受损当事人已无法申请执行原来因调解放弃的合法权益，而被申请执行人以合法的方式从而侵占了这部分不属于自己的利益。 6、规定对弱势群体的法律援助制度，确保他们真正自愿地和对方当事人达成调解协议。弱势群体在诉讼费用、运用法律保护自己等方面都处于劣势地位，往往受对方当事人胁迫而妥协答应实际上不平等的调解协议。法院应该视其困难情况在诉讼费用和法律咨询等方面予以援助，以维护他们的合法权益。 （三）补充完善能够确保“合法”原则实现的法律规定。 1、规定调解书生效后，对当事人有证据证明法官在调解过程中出现违反法定程序或审判纪律，导致调解协议明显不公的，所附条件未成就或所附期限届满时义务人仍未履行的，当事人（包括无独立请求权的第三人）可以反悔，要求法院裁定调解无效，再行判决。 2、规定具有下列调解协议内容的调解书无效：当事人双方恶意串通，非法行使处分权，直接损害第三人合法权益且无法补救第三人损失的；损害国家、集体、社会公共利益和他人的合法权益的；除当事人自愿行使处分权的以外，违反实体法规定的；违反公序良俗原则等强行性法律规范的。明确这些司法解释，让当事人知晓明白双方协商调解必须遵循合法原则，也可以引导当事人监督法官调解必须遵循合法原则。 3、规定调解期限。为了提高诉讼效率，避免法官和当事人无故拖延诉讼，无休止调解，在现有审限期内再限制规定调解期限和次数，超过法定调解期限不能达成协议的，迳行判决。离婚案件除外，因为离婚纠纷案件原因复杂，变数很大，如果法律不给予他们极其充足的调解和好的机会，那么就很有可能导致不该离的离了婚，从而影响社会稳定。 4、规定对恶意调解当事人的处罚条款 。有的案件当事人恶意串通，为逃避债务以诉讼调解方式转移财产，规避法律责任，损害了国家、集体或他人的合法利益，如假离婚、假抵债、假清偿等。对这类调解案件，一旦发现不但裁定调解无效，而且视对其他债权人损害利益大小予以相应的民事处罚；属于其它部门主管的案件，应该依法移送，否则追究法官的审纪责任。如果对他们不予制裁，那么就会产生鼓励违法、自毁法制的负面效应。 （四）补充完善确保“查明事实，分清是非”原则实现的法律规定。 “查明事实，分清是非”原则有不少学者主张废弃，笔者不敢苟同，其理由是：该原则可限制法官“和稀泥”调解，确保调解合法、合情、合理；有利于当事人对自身利益的权衡，通过理性思考达成调解协议；有利于调解由谅解性调解向平等性调解的转变，由庭外调解向庭上调解的转变。在实践中遵循该原则查明的事实，应该是重点针对有争议的事实，对当事人双方没有争议的当然不须查明。过去没有规定调解书要写明调解理由和法律依据，考虑的是有利于当事人搁置争议，求同存异，提高法官工作效率。但现在某些法官调解不管是非曲直，只要当事人双方能达成协议就行，造成达成协议的当事人反悔率越来越高，其中不乏有对法律法规和政策信息资源不丰富导致对自身权益合法程度不明的原因。如果我们强化落实这一原则的监督措施，就能促使法官在引导、指导这些信息资源较差的当事人深化理性思考，权衡利弊。现在明确规定调解书必须写明调解理由或适用的法律法规和政策，可以解决以上问题。此举仅仅是给法官在认定事实、研究审查合法合情合理的调解协议方面增加了工作量，但笔者认为这是法官办理民事诉讼案件应有的题中之意。如果法官可以不弄清事实，不分清是非，那可真是糊涂官打糊涂百姓了。 （五）补充完善民事诉讼调解再审监督程序的规定。 就目前民事诉讼调解监督问题来看，主要是关于违反调解自愿、合法原则两种情况的再审监督，而这种监督又过于笼统。因此应该补充完善民事诉讼调解再审的有关规定。 1、补充完善民事诉讼调解申请再审的主体。案外第三人、检察机关、原审法院院长及审判委员会、上级法院作为启动民事诉讼调解再审程序的主体。 2、补充完善民事诉讼调解再审的条件。当前全国法院正在贯彻落实审判监督会议精神，主要是从严掌握再审标准。这里有一个值得探讨的问题是如何依法合理纠错？譬如说，调解生效后，当事人发现调解依据的其它判决书已被撤销，而原调解结果又确实损害了自己的部分利益，当时让步是因为有判例作依据，出于息事宁人。现在当事人申请再审，笔者认为应当再审，从本质上看原调解已违反了申请当事人的自愿。因为关于调解再审和判决再审的标准不可同日可语，因为前者的标准是是否遵守调解原则的问题。《民事诉讼法》第180条规定：“当事人对已发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律的，可以申请再审”。这个规定过于笼统，实践中不好掌握。以下几种情况在审判实践中确实存在，而又难以启动再审，应该将其列入现行的民事诉讼调解再审条件，因为它们都很有可能导致调解违反自愿合法原则，不再审就不知道是否违反了自愿、合法原则。 一是审判活动严重违反法定程序且有可能影响调解结果的。如非法剥夺当事人的代理权，公开审理案件未经法庭公开调查即对案件事实予以认定等。 二是审判人员在审理案件中有贪污、受贿、徇私舞弊，故意歪曲事实、曲解法律、颠倒是非等违法行为且有可能影响调解结果的。 三是调解依据的重要证据系一方当事人伪造或一方当事人隐瞒足以影响调解结果的。 四是作为调解依据的有关裁判、调解、公证文书及鉴定结论被撤销或被推翻且有可能影响调解结果的。 五是调解结果和已生效的裁判、调解结果相矛盾且有可能影响调解原则的。 3、补充完善民事诉讼调解再审的对象及程序。民事调解再审对象，原则上应该具体问题具体分析，主要针对原调解书涉及有关重大错误的方面，如发现原调解书侵害第三人利益的，审理对象应是关于第三人利益的争议部分。再审管辖程序，民事诉讼法没有规定。笔者认为，原则上应由再申请人提出申请的法院承担，除出于克服地方保护主义，维护司法公正由上级法院指定的以外。 （六）补充完善关于调解程序和调解文书格式要求的法律规定。 过去，双方当事人在法官的主持下，虽然达成协议签字了，但并没产生法律效力。按说这个签字协议应该是严肃而神圣的，然而等到法官制作调解书，当事人双方都收到且不反悔时才生效。往往双方收到调解书的时间差较大倒不说，遗憾的是往往一方当事人收到调解书后按照调解协议行事，而后收到的另一方当事人（包括无独立请求权的第三人）反悔，导致损害了一方当事人的权益，也损害了法院裁判文书的严肃性。如此结果，制作调解书、还有调解协议并要求当事人签字还有什么实际意义呢？笔者认为，应该废除调解协议签字制，建立调解书签字生效并开庭宣布制。即当事人双方调解达成协议后，法官不再制作调解协议文书，直接制作调解书，开庭宣布，当事人双方当即在调解书上签字生效。若当事人在庭上反悔不签字，则当庭即行判决。调解生效后不构成法定反悔条件的不许反悔。如此调解程序和文书改革，不但克服了以上弊端，而且还具有以下优点：一是减少了恶意拖延诉讼当事人的反悔机率；二是维护了调解文书的严肃性；三是提高了民事调解诉讼效率。（编辑：王艳婷）

民事诉讼法：1：论民事司法鉴定制度案例好找 参考文献也多

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行政诉讼庭前准备程序研究 庭前准备程序，是指人民法院受理原告的起诉后到开庭前，由案件承办人依法进行的一系列准备工作的总称。 国《行政诉讼法》对庭准备没有做出具体规定，根据最高人民法院《关于贯彻行政诉讼法若干问题的意见(试行)》，对行政诉讼法未作规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定。因此，较长一段时间， 国行政诉讼庭前准备基本沿用了民事诉讼庭前准备的模式，没有考虑到行政诉讼的具体特点。同时，由于具体操作法律的法官职权主义倾向严重，导致了秘密准备、封闭型书面准备的盛行，不能达到行政诉讼庭前准备程序设置的基本目的。在这种法律规定与实践规范双重缺失的情况下，研究行政诉讼庭前准备程序无疑具有很重要的意义。 一、建立行政诉讼庭前准备程序的目的 (一)最终目的:对公正与效益之平衡的追求。 公正与效益[l]是诉讼的两大价值目标。公正在行政诉讼价值中于核心地位，它要求法官在审判活动中能够做到公平、正义、不偏不倚;以保证诉讼活动严格按照程序进行，对权利义务的确认严格遵守实体法。效益则是指成本与收益、投人与产出之间的比例关系，具体到行政诉讼中，一般是指以一定的司法资源投人换取尽可能多的行政案件的处理，以提高效率，降低成本。然而从广义上讲，诉讼效益还包括其在保证 社会生产方面所产生的效益，即行政诉讼对推动社会经济发展方面的效益，而这正是行政诉讼所追求的最终目标。 行政诉讼庭前准备程序的建立，最初目的主要是出于效益的考虑。在庭前准备程序未建立之前，当事人起诉案件后法院只作简单的准备即行开庭审理，由于在案件起诉之后、审理之前当事人双方没有机会进行有效了解、沟通与准备，因此，一方面庭审过程中证据乃至事实突袭现象都比较严重，使得审理程序被迫频频中断，浪费大量司法资源，降低了司法效益;另一方面这种了解和沟通的缺乏，也使得当事人双方在质上丧失了不经庭审达成和解的可能性，无形中增加了当事人的诉讼投人。针对这种情况，旨在增加庭审前双方了解、防止证据突袭、保证庭审顺利紧凑进行的庭前准备程序才得以建立。 行政诉讼庭前准备程序的建立虽然主要是出于效益的考虑，然而，它对于保证案件公正审理，也有很重要的意义。由于当事人双方的诉讼行为不可避免的带有竞技色彩，案件的处理结果也在某种程度上依赖于当事者各自所拥有的资源— 经验丰富的律师、强大的调查取证能力等等，因而案件的审理过程总是伴随着不意打击的危险，实体结果也往往 为一些非事实因素所左右，难以达到司法所必需的公正。当途径加以合理削弱，从而在一定程度上更有利于事实的发现和实体的公正。另外， 国法律对庭审前双方当事人以及当事人与法官之间的接触没有做出规定，承办法官为了解案情，往往要积极与当事人接触，这种单方接触为当事人提供了贿赂法官的机会，从而也成为了司法腐败产生的制度漏 洞。而建立公开、透明的庭前准备程序之后，法官与当事人之间的接触将不仅有法律程序上的规定，还可以得到对方当人的监督，避免了司法腐败的产生。 (二)直接目的:为庭审的直接、顺畅进行做准备。 与上述最终目的相联系，行政诉讼的庭前准备程序还有着具体的直接目的:即保证庭审的直接顺畅进行。在庭审这个空间中，围绕着法官对案件实体的心证形成，法律程序将得以展开，控辩活动将得以推进，不同诉讼主体的诉讼活动将得以进行，因而，庭审是行政诉讼的中心和重心。正因为如此，如果把过多的有关诉讼的活动都拿到庭审过程中来进行，一方面会使庭审活动显得混乱芜杂，重点难以突出，过分牵扯事人以及法官的精力;另一方面也会导致案件庭审的频繁中断，难以通过一种连续的、高效的方式解决行政纠纷。因此就需要一个前置程序对所有这些诉讼活动进行整理以及预先处理，再将经过整理以及处理的内容拿到法庭上通过正式庭审程序加以审理。行政诉讼的庭前准备程序就是为了适应这种需要而建立起来的前置程序。在行政诉讼庭前准备阶段当事人在法官的指导下，能够把原来必须在法庭上处理的很多问题— 如案件争点的形成、证据的收集整理等事先进行，从而将庭审内容清晰化、凝聚化;同时使无法在庭审中进行的一些活动— 如证据展示活动能够得以进行。这就为庭审的直接、顺畅进行做好了内容以及程序上的准备工作，保证了上述公正与效益的最终目的的实现。 二、行政诉讼庭前准备程序的模式选择 模式，是指某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式。[z](俐)在诉讼中，通常是指进行诉讼的基本方式以及专门机关、诉参与人在诉讼中形成的法律关系的基本格局。在改革和建立行政诉讼庭准备程序过程中，究竟是采取以当事人为主导的当事人主义模式，还是以法官为主导的职权主义模式，对于程序的构建起着重要的影响作用。 国在诉讼传统上与大陆法系国家比较接近，在诉讼模式的建立上，一般呈现出较强的职权主义的色彩，也即法官在诉讼过程中起着绝对的领导与指挥作用。因此在 国建立起来的有限的行政诉讼庭前准备程序中，也表现出了以法官为绝对主导的特点。庭前准备程序中的权利义务严重偏离当事人，整个准备过程几乎都是法院、法官的工作程序，当 事人及其诉讼代理人基本上不参与，属于他们的权利义务非常有限，而且即使是这有限的权利义务也难以受到现行诉讼制度的保障。这就造成两方面的弊端，一方面当事人的积极性和主观能动性无法得到调动，另一方面也加重了法官的负担，更重要的是容易导致法官专断，直接影响公正的实现。 职权主义的庭前准备模式虽然有着上述的种种弊端，但笔者认为，在国，盲目的建立当事人主义庭前准备模式并不可取。事实上，在 国现阶段若建立当事人主义的庭前准备模式也会出现一系列的缺陷: 第一，不能从实质上保证行政诉讼双方当事人的地位平等。在行政诉讼中，被告行政机关的职权大，地位高，熟悉相关业务，取证能力;而原告方相对无职权，地位低，可能从未接触过相关业务与法律问题，取证能力也与被告方相差甚远。在 国目前律师制度尚不很发达、律师素质仍有待提高的现状下，如采用当事人主义，让双方“平等对抗”，无疑是对原告方最大的不平等。 第二，法官的职权作用是实体正义的要求。行政诉讼的庭前准备阶段承担着大量的证据收集与整理的工作，而在此过程中，“法官对证据的提出和事实调查过程的适当参与和介入，是审问制审判在发现真实面所具有的最大优势’，[l](肠)，而单纯的当事人主义庭前准备模式无疑不能很好的达到这种要求。 因此，在建立适合 国国情的行政诉讼庭前准备模式时，不能盲移植他国的现成模式，而应根据自己的诉讼化传统、诉讼价值观念，创造性的利用本国历史与文化的优势，同时积极吸收两大法系各自诉讼模式的优势之处，建立适合本国现实需要的模式。笔者认为，在该模式的建构中，应将法官的主导作用与当事人的配合作用结合起来，形成法官与当事人之间的“互动”关系，由法官对整个庭前准备阶段的活动进行指挥与宏观调配，而当事人应在法官的指导、指挥下积极具体参与庭前，由当事人承担主要的诉讼活，如当事人有权接受法院的庭前指导，有权向法院提交可自行收集的证据材料、有权明确庭审调查步骤与方式、有权交换证据材料并确认争点等等。同时建立举证时限制度等，督促当事人履行义务。在这里需要克服的一个重要困难就是如何既能让法官积极指挥与指导庭前的准备活动，同时又能避免“先定后审”现象的发生，即在准备阶段法官的主导作用与主要只是通过开庭来形成判断的正当性原理之间产生的矛盾或紧张如何得到缓解的问题。笔者认为，可以通过建立庭前准备法官与案件主审法官的分离制度来达到该目的，即进行庭前准备工作的法官不得参与该案件的正式审理，通过审理主体的分离来克服该困难。 参考文献: 【1」陈瑞华刑事审判原理论【m]北京:北京大学出 社，1997 〔幻王亚新民事诉讼准备程序研究〔j〕中外法学卿沉刃 (2)

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