民事诉讼法参考文献大全

行政诉讼庭前准备程序研究 庭前准备程序，是指人民法院受理原告的起诉后到开庭前，由案件承办人依法进行的一系列准备工作的总称。 国《行政诉讼法》对庭准备没有做出具体规定，根据最高人民法院《关于贯彻行政诉讼法若干问题的意见(试行)》，对行政诉讼法未作规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定。因此，较长一段时间， 国行政诉讼庭前准备基本沿用了民事诉讼庭前准备的模式，没有考虑到行政诉讼的具体特点。同时，由于具体操作法律的法官职权主义倾向严重，导致了秘密准备、封闭型书面准备的盛行，不能达到行政诉讼庭前准备程序设置的基本目的。在这种法律规定与实践规范双重缺失的情况下，研究行政诉讼庭前准备程序无疑具有很重要的意义。 一、建立行政诉讼庭前准备程序的目的 (一)最终目的:对公正与效益之平衡的追求。 公正与效益[l]是诉讼的两大价值目标。公正在行政诉讼价值中于核心地位，它要求法官在审判活动中能够做到公平、正义、不偏不倚;以保证诉讼活动严格按照程序进行，对权利义务的确认严格遵守实体法。效益则是指成本与收益、投人与产出之间的比例关系，具体到行政诉讼中，一般是指以一定的司法资源投人换取尽可能多的行政案件的处理，以提高效率，降低成本。然而从广义上讲，诉讼效益还包括其在保证 社会生产方面所产生的效益，即行政诉讼对推动社会经济发展方面的效益，而这正是行政诉讼所追求的最终目标。 行政诉讼庭前准备程序的建立，最初目的主要是出于效益的考虑。在庭前准备程序未建立之前，当事人起诉案件后法院只作简单的准备即行开庭审理，由于在案件起诉之后、审理之前当事人双方没有机会进行有效了解、沟通与准备，因此，一方面庭审过程中证据乃至事实突袭现象都比较严重，使得审理程序被迫频频中断，浪费大量司法资源，降低了司法效益;另一方面这种了解和沟通的缺乏，也使得当事人双方在质上丧失了不经庭审达成和解的可能性，无形中增加了当事人的诉讼投人。针对这种情况，旨在增加庭审前双方了解、防止证据突袭、保证庭审顺利紧凑进行的庭前准备程序才得以建立。 行政诉讼庭前准备程序的建立虽然主要是出于效益的考虑，然而，它对于保证案件公正审理，也有很重要的意义。由于当事人双方的诉讼行为不可避免的带有竞技色彩，案件的处理结果也在某种程度上依赖于当事者各自所拥有的资源— 经验丰富的律师、强大的调查取证能力等等，因而案件的审理过程总是伴随着不意打击的危险，实体结果也往往 为一些非事实因素所左右，难以达到司法所必需的公正。当途径加以合理削弱，从而在一定程度上更有利于事实的发现和实体的公正。另外， 国法律对庭审前双方当事人以及当事人与法官之间的接触没有做出规定，承办法官为了解案情，往往要积极与当事人接触，这种单方接触为当事人提供了贿赂法官的机会，从而也成为了司法腐败产生的制度漏 洞。而建立公开、透明的庭前准备程序之后，法官与当事人之间的接触将不仅有法律程序上的规定，还可以得到对方当人的监督，避免了司法腐败的产生。 (二)直接目的:为庭审的直接、顺畅进行做准备。 与上述最终目的相联系，行政诉讼的庭前准备程序还有着具体的直接目的:即保证庭审的直接顺畅进行。在庭审这个空间中，围绕着法官对案件实体的心证形成，法律程序将得以展开，控辩活动将得以推进，不同诉讼主体的诉讼活动将得以进行，因而，庭审是行政诉讼的中心和重心。正因为如此，如果把过多的有关诉讼的活动都拿到庭审过程中来进行，一方面会使庭审活动显得混乱芜杂，重点难以突出，过分牵扯事人以及法官的精力;另一方面也会导致案件庭审的频繁中断，难以通过一种连续的、高效的方式解决行政纠纷。因此就需要一个前置程序对所有这些诉讼活动进行整理以及预先处理，再将经过整理以及处理的内容拿到法庭上通过正式庭审程序加以审理。行政诉讼的庭前准备程序就是为了适应这种需要而建立起来的前置程序。在行政诉讼庭前准备阶段当事人在法官的指导下，能够把原来必须在法庭上处理的很多问题— 如案件争点的形成、证据的收集整理等事先进行，从而将庭审内容清晰化、凝聚化;同时使无法在庭审中进行的一些活动— 如证据展示活动能够得以进行。这就为庭审的直接、顺畅进行做好了内容以及程序上的准备工作，保证了上述公正与效益的最终目的的实现。 二、行政诉讼庭前准备程序的模式选择 模式，是指某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式。[z](俐)在诉讼中，通常是指进行诉讼的基本方式以及专门机关、诉参与人在诉讼中形成的法律关系的基本格局。在改革和建立行政诉讼庭准备程序过程中，究竟是采取以当事人为主导的当事人主义模式，还是以法官为主导的职权主义模式，对于程序的构建起着重要的影响作用。 国在诉讼传统上与大陆法系国家比较接近，在诉讼模式的建立上，一般呈现出较强的职权主义的色彩，也即法官在诉讼过程中起着绝对的领导与指挥作用。因此在 国建立起来的有限的行政诉讼庭前准备程序中，也表现出了以法官为绝对主导的特点。庭前准备程序中的权利义务严重偏离当事人，整个准备过程几乎都是法院、法官的工作程序，当 事人及其诉讼代理人基本上不参与，属于他们的权利义务非常有限，而且即使是这有限的权利义务也难以受到现行诉讼制度的保障。这就造成两方面的弊端，一方面当事人的积极性和主观能动性无法得到调动，另一方面也加重了法官的负担，更重要的是容易导致法官专断，直接影响公正的实现。 职权主义的庭前准备模式虽然有着上述的种种弊端，但笔者认为，在国，盲目的建立当事人主义庭前准备模式并不可取。事实上，在 国现阶段若建立当事人主义的庭前准备模式也会出现一系列的缺陷: 第一，不能从实质上保证行政诉讼双方当事人的地位平等。在行政诉讼中，被告行政机关的职权大，地位高，熟悉相关业务，取证能力;而原告方相对无职权，地位低，可能从未接触过相关业务与法律问题，取证能力也与被告方相差甚远。在 国目前律师制度尚不很发达、律师素质仍有待提高的现状下，如采用当事人主义，让双方“平等对抗”，无疑是对原告方最大的不平等。 第二，法官的职权作用是实体正义的要求。行政诉讼的庭前准备阶段承担着大量的证据收集与整理的工作，而在此过程中，“法官对证据的提出和事实调查过程的适当参与和介入，是审问制审判在发现真实面所具有的最大优势’，[l](肠)，而单纯的当事人主义庭前准备模式无疑不能很好的达到这种要求。 因此，在建立适合 国国情的行政诉讼庭前准备模式时，不能盲移植他国的现成模式，而应根据自己的诉讼化传统、诉讼价值观念，创造性的利用本国历史与文化的优势，同时积极吸收两大法系各自诉讼模式的优势之处，建立适合本国现实需要的模式。笔者认为，在该模式的建构中，应将法官的主导作用与当事人的配合作用结合起来，形成法官与当事人之间的“互动”关系，由法官对整个庭前准备阶段的活动进行指挥与宏观调配，而当事人应在法官的指导、指挥下积极具体参与庭前，由当事人承担主要的诉讼活，如当事人有权接受法院的庭前指导，有权向法院提交可自行收集的证据材料、有权明确庭审调查步骤与方式、有权交换证据材料并确认争点等等。同时建立举证时限制度等，督促当事人履行义务。在这里需要克服的一个重要困难就是如何既能让法官积极指挥与指导庭前的准备活动，同时又能避免“先定后审”现象的发生，即在准备阶段法官的主导作用与主要只是通过开庭来形成判断的正当性原理之间产生的矛盾或紧张如何得到缓解的问题。笔者认为，可以通过建立庭前准备法官与案件主审法官的分离制度来达到该目的，即进行庭前准备工作的法官不得参与该案件的正式审理，通过审理主体的分离来克服该困难。 参考文献: 【1」陈瑞华刑事审判原理论【m]北京:北京大学出 社，1997 〔幻王亚新民事诉讼准备程序研究〔j〕中外法学卿沉刃 (2)

从事高等法学教育以来，先后公开出版了专著：《新刑事诉讼法学原理》、《刑事诉讼疑难问题析解》，主编、参编法学教材、教学参考书、工具书等十余本，并在《法学研究》、《中外法学》、《现代法学》、《法学》、《人民检察》、中国人民大学复印报刊资料《法学》、《诉讼法学》、《中国高等教育》、《法制日报》、《中国刑事法杂志》等国家核心一级法学、教育理论研究刊物上公开发表了学术论文数十篇，总计约300多万字。其中公开发表在北京大学《中外法学》杂志上的《论收审的出路与逮捕的改革》一文，获得中国法学会全国中青年诉讼法学优秀论文二等奖，论文的观点被全国人大修改刑事诉讼法所采纳。论文《公诉审查程序改革的选择》被全国最高级别的法学学术理论刊物《法学研究》公开发表，并获得浙江省法学会优秀法学论文二等奖。论文《死刑复核程序探微》、《精神损害应作为附带民事诉讼处理》、《罪刑法定与无罪推定》等公开发表在中国中文核心期刊西南政法大学学报《现代法学》上。《美国社区大学考察启示录》一文被全国最高级别的教育理论期刊《中国高等教育》（国家教育部主办）公开发表。《完善行政立法 强化职能打假——对刘根林“黑木耳打假”的另一角度的思考》一文发表在法制日报上。多次参加国家教育部、司法部组织的全国法学统编教材的编写，并在国家教育部的全国法学统编教材《刑事诉讼法》的编写中担任副主编。在人民大学出版社2003年1月出版的全国法学统编教材《刑事诉讼法》的编写中担任主编，浙江人民出版社2006年9月出版的省重点法学教材《证据法学》担任主编，厦门大学出版社出版的21世纪东部法学系列教材（十四门法学核心课程）担任总主编，中国检察出版社出版的《浙工大法律评论》（首卷、第二卷、第三卷）担任主编。

美国民事诉讼程序与美国文化美国民事诉讼程序的基本特征有四：（1）民事陪审制；（2）当事人主导的审前调查；（3）审判和听审过程中的消极的法官；（4）在专门事项方面获取和使用专家意见的独特方法。我认为，一定的民事诉讼程序生成于一定的历史文化背景。以下主要就基本特征的前三个方面进行介绍。1．民事陪审制。民事陪审制最早可以追溯到古希腊和古罗马，对苏格拉底的审判可以说是古代使用陪审制的典范。[1]近代陪审制起源于9世纪早期的法兰克王国，最早体现于政治制度方面，国王把这种方法作为其了解统治情况的基本渠道，后来才具有司法的性质。但是作为一种成型的司法制度，起源于英国，并在亨利二世（1154——1189）时期普遍应用土地诉讼中。民事陪审制在英国近代的命运并不太好，除欺诈案等少数案件以外，一般的民事案件禁止使用陪审团。[2]墙里开花墙外香，在英国确立的陪审制，在大西洋彼岸的美国却得到了长足的发展，并成为其民事诉讼制度的一个基本特征。在美国的民事诉讼中广泛的保留、使用着陪审制，这一点在其他国家是不可想象的，要求陪审团审判的权利，在美国是公民享有的一项神圣的权利。它作为1792年批准的权利法案第7修正案被写进了联邦宪法，1938年的联邦民事诉讼规则进一步作了具体明晰的规定，它提醒生活在美国的所有人们“要求陪审团审判的权利正如宪法第7修正案宣称的一样，也如美国的其他标志和象征一样，它必须作为双方当事人的神圣不可侵犯的权利，并受到广泛的尊重与保护。”另外要求陪审团审判的权利，也广泛地适用各州的民事诉讼程序，作为各州民事诉讼制度的不可分割的组成部分。各州甚至以宪法规定了公民的这一权利，在州的范围内实现了要求陪审团审判权利的宪法化。例如1777年的纽约州宪法认为要求陪审团审判的权利，将永远保留，神圣不可侵犯。相反，陪审制却与大陆法系国家的诉讼制度、文化观念格格不入。当然在大陆法系国家并不是没有萌发过使用或移植陪审制的冲动，而且这种冲动也在一定程度上付诸实践。法国大革命以后，普遍采用了陪审制；德国1848年革命爆发以后，德意志各个公国几乎全部采用了陪审制。但是大陆法系国家采用的陪审制几乎是昙花一现，不久就夭折了。德国1877年的《法院组织法》明确限制了陪审制使用的范围，第二次世界大战以后，《法院组织法》进一步明确了参审制，彻底否认了陪审制的使用。在大陆法系的人们和学者看来，真正令人吃惊的是一群门外汉组成陪审团，并作为一种临时裁判者裁决案件，其作出的决定脱离了正规诉讼机制的监督，这种决定的科学性和客观、公正性值得怀疑。[3]可以看出美国人对民事陪审制的喜好，深深地根植于核心价值观，根植于其平等、自由、放任的文化观。陪审制体现了美国文化中的平等精神。一方面所有的公民都有可能成为陪审员，陪审员名单不的由官方确定，而是从选民资格名单中临时确定。另一方面所有陪审员在审理案件的过程中享有平等的表决权，这种权力不因为其社会地位、教育程度、民族、种族而受到影响。同时陪审制给予法律的门外汉较大的认定事实的权力，这一权力甚至高于法官。当然法官有权对陪审团进行监督和指导，法官有可能推翻陪审团的裁判，法官也可以当事人提交的证据已达到明显清楚（prima facie cases）或者使当事人的主张明显不能成立，而拒绝将案件提交陪审团审判；也可以案件属于法律问题为理由，直接作出裁判。但是法官的权力受到限制，法官不适当地影响、干预和诱导陪审团，是上诉审法院废弃原判决的重要理由。民事陪审团同样是民主的，是民主参与政治的具体化，它允许普通的公民个人对国家事务和社会事务直接进行管理。例如陪审团可以在具体的案件中决定，企业是否按照合理、安全的方式生产产品，并要在案件中确立一些在其他国家可能为成文法规定的安全标准、责任承担方式、归责原则等。陪审员不仅解决具体的纠纷，还为国家立法，为社会立法，承担着广泛的立法职能。陪审员意识到了这一点，因此一般的公民对充当陪审员有较大的热情和积极性。美国法学会近期发表的一篇文章说，“象以前一样，12个陪审员照例表现出日渐高涨的热情，甚至欢呼着去强制美国的一些基础机构，如政府、商务团体、私人团体等改变他们以往的运作方式。”[4]尽管陪审团是作为国家司法权的一个组成部分，但它表现出某些反对国家权力的特点。具体表现在：其一陪审员与法官在民事诉讼中各有不同的权限，法官不能不当干预陪审团的工作，陪审团享有较大的独立性。其二陪审团行使权力的方式与一般国家权力机关不同，它可以一定程度上忽视法律，并在超越法律的情况下作出裁判。同时陪审团裁判案件不需要具体的论证，陪审团的判决历来被当作上帝的声音。陪审制与美国人的个人主义观念的联系不是特别明显，而且从某种意义上说，它是反个人主义的。因为陪审团需要集体作出决定，陪审团的组成人数有12人或6人之分，陪审员作出裁决依靠的是团结一致，只要有一个人不合作，就有可能使整个审判归于无效。法院也必须解散陪审团，并组成新的陪审团重新审判。尽管美国许多州正在探索以陪审团的多数通过代替陪审团的一致通过，但目前陪审团一致通过仍然是其作出有效裁决的普遍适用的条件。同时尽管美国人一般愿意充当陪审员，有参加司法程序的热情，但是值得注意的是，在美国充当陪审员不是作为权利规定的，相反它被规定为公民的不可推卸的义务。因此，其从根本上具有非自愿的特点和反个人主义的倾向。但是潜在于陪审制之中的个人主义在和当事人主义结合的情况下就会表现出来。由于公民个人拥有的自由、财富掌握在自己手中，陪审团被视作这些权利的包神，而他们采用的保护方法与法官、政府官员的方法迥然不同。2．当事人主导的证据收集和审前发现程序。除民事陪审制之外，美国文化中的个人主义、平等主义和反政府的放任主义也在民事诉讼程序的其他方面表现出来。当事人主导的审前发现程序和证据收集程序，即反映了美国文化的上述特点。在美国民事诉讼程序规则赋予当事人及其律师在法庭外自主收集证据的权利，而且这种权利的行使一般情况下不需要法院的帮助，在特定的情况下，如果对方当事人不予积极的配合或者拒绝，当事人可以寻求法院的帮助和支持。当事人可以使用多种方法从他方当事人及其证人或专家证人处获取证据，这些方法主要有：（1）口头录取证言；（2）书面录取证言；（3）向对方当事人提出质问书；（4）要求提供书证和物证；（5）身体和精神检查；（6）要求对方当事人自认。[5]发现程序在美国民事诉讼中的地位极其重要，可以说没有发现程序即没有现代美国的民事诉讼，美国的民事诉讼的现代化与发现程序的引入和完善密不可分。“如果没有发现程序和质询程序美国人就不能审理案件，发现程序是他的沐浴，质询程序是其早餐。”[6]法官一般不会介入发现程序，只有基于当事人的要求，法院才有可能介入该程序。但自从70年代以来，发现程序的问题越来越突出，对发现程序的批评也日渐尖锐。[7]主要的批评在于法院对发现程序的监督过于软弱，对当事人及其律师从他方当事人或者第三人处获取证据缺少必要的限制。这种状况既造成了诉讼迟延，同时也导致当事人诉讼负担的增加。鉴于这些批评，自80年代以来，美国联邦民事诉讼规则经过多次修改，逐渐开始对当事人发现证据的次数进行限制，增加了法官对发现程序的监督与管理。各州也在同时修改其程序规则，力求实现发现程序的公正与效率的协调。 大陆法系国家的民事诉讼中不存在和美国一样的发现程序，大陆法系国家民事诉讼的立法和理论中也存在审前准备这样的概念，但是这一概念与美国的pretrial相比，无论在意义上还是在内容方面都有本质的差别。这种差别主要表现于两点：其一，大陆法系国家的民事审前程序不是由当事人及其律师主持，而是由法官主持。“同时与英美法系的准备程序原则上由当事人自行运作不一样，德国和日本的法官自始至终主持、控制准备程序的进行。”[8]其二大陆法系国家民事审前程序与审判程序之间的界限不明显。在德国和日本都可以开庭的方式收集证据和整理争点，德国民事诉讼法上称为“早期第一次期日方式”，而日本的“准备性口头辩论”[9]与德国早期第一次期日方式相对应。虽然民事诉讼法把审前开庭的期日称为早期期日，把最终法庭审理的时间称为主要期日，但两者之间的区别不明显，两种开庭的任务和方式也很难看出有实质性的差别。美国审前程序与大陆法系国家审前程序存在差别的原因，一般认为是大陆法系国家不存在和英美法系国家一样的集中审理制度。诚然，证据提供组织上的不同可以追溯到普通法中的陪审团的历史角色。当普通的民众放下自己的工作，走进法院审理案件，并作出最终的裁判时，集中的、一次性的审理是必须的。而以审判工作为己任的职业法官，就没有集中审理的紧迫感和心理压力，他在其任何一个工作时间阶段都可以审理案件。当事人提供证据也没有阶段上的限定性和时间上的紧迫性，受突袭的一方可以在以后的程序中提出证据予以反驳。当事人不仅在一审阶段可以提出新证据，而且在二审阶段也可以提出新证据。[10]因此大陆法系国家的程序框架中就很少有准备程序的空间和地位，而审前发现程序对美国的民事诉讼来说是必须的。但是观念上的不同比以上列举的原因更加根本。大陆法系的学者对发现程序深恶痛绝，不仅因为他们认为发现程序可有可无，而且他们认为仅仅由于当事人涉入诉讼，就许可对方私自向其收集证据、调查事实是不妥当的。[11]在大陆法系国家强制当事人或者证人提供证据被看作是国家和政府的职能，不能由私人当事人分割或独享。发现程序之所以被反对，就是因为它允许当事人行使本属于国家司法机关的权力，分割了司法权。按照大陆法系的普遍观点，询问证人应当在法院而不是在律师的办公室内进行。“美国律师试图将宣誓作证传播到大陆法系国家的努力，将在这些国家里被视为对国家司法特权的侵犯，因此宣誓作证在许多欧洲国家是被禁止的。”[12]另外值得注意，美国的发现程序也不同于其他以集中审理为主要特征的普通法系国家。象陪审制一样，美国当事人主导的发现程序最早也产生于英国。[13]强制发现证据的权利是由英国高等法院确立的。[14]但是该制度在美国被改革成为独特的实践形式，它包含一系列当事人获取证据的方法。这种状况在英国或其他地方是无法找到的，结果，甚至对于普通法系其他国家的律师来讲，美国的发现程序实践也走得有些过头。美国与英国审前准备程序的主要区别在于开示的范围不同。在英国，审前证据开示程序的范围，被严格限制在与对方当事人提出或者主张的事实相关的事实方面；同时一般情况下也不允许当事人强制地从对方当事人或者第三人处获取证据。“如果在这些相关的事实之外，当事人还有其他的事实或证据能够证明其请求或者主张，则当事人就无权要求开示这些相关的事实，或者以这些事实为基础证明其案件事实。”[15]近年来英国的民事诉讼程序改革进一步限制了文件发现程序，而且美国式的宣誓作证在英国也行不通的。在英国只有在法庭作出命令的情况下，才可以在法庭之外录取口头证言，而且这种方法也被限制在证人确实不能到庭的案件中。[16]美国的审前准备程序充分体现了美国文化的核心价值观。首先它是平等的。在发现程序中，法律给予了双方当事人均等的、从对方当事人或第三人处发现证据的机会。即使是案件中的弱势一方也有机会从对方获取证据。例如在产品质量侵权案件中，受侵害的消费者就可以通过发现程序得到生产者不恰当地降低生产成本的证据，从而有利其合法权益的保护。但是值得注意的是，审前程序所反映的平等是美国式的平等，它给当事人提供平等的机会，而不是相等的结果。这种状况会在造成当事人之间的实质上的平等，并损害司法正义。当事人推动发现程序，采用发现方法，同样意味着当事人诉讼成本的增加。特别地由于开示证据的工作非常具体和专业，必须由当事人的律师完成，当事人自己无法完成如此庞大、复杂的工作。《紧急费用法》要求律师预先垫付诉讼费用，这在一定程度上缓和了发现程序的消极方面。但是仍有相当数量的当事人，其发现手段极其有限，他们不得不忍受对方当事人不断实施的证据发现所带来的诉讼负担。这种现象在由职业法官主持证据调查的国家是不太可能遇到的。其次当事人主导的发现程序也表现了美国文化中的民主观念和放任主义思想。对于美国人而言，程序制度允许当事人或者其律师在法庭之外实施实质性的诉讼权力，而不是相反由法官实施这一权力并无不当。发现程序与个人主义之间的关系则相对复杂。一方面发现程序反映了竞争性的个人主义，它允许律师发明和实施其认为的最好发现的计划，以调查收集证据，并实施特定的、具体的诉讼，除了受到程序规则的宽泛的限制以外，他们很少受到限制。但从被发现的当事人或证人的角度来看，对方当事人的这种窥探式的侵入，恰恰是对他们自我领域的侵犯。要求人身损害赔偿的原告必须接受被告选定的医生的医学检查，否则原告就必须面临诉讼被驳回的风险。而且当事人必须为自己对立的对方当事人准备案件以对抗自己的观念，也与对抗制有一定的不协调，因为对抗制以另外的方式阐释：“每个人都是为自己存在的”。[17]发现程序强调一方当事人享有发现证据的权力同时，并不鼓励其反对对方当事人，更不鼓励其侵犯对方的合法权益。因为在任何一个案件的发现程序中，任何一方当事人都有可能处在发现和被发现的位置，双方的地位是可以互换的。从这样角度出发，发现程序既有利于双方当事人的行动，也限制其行动。在这一深层意义上发现程序规则与美国的个人主义是一致的。3．法官的角色。与大陆法系法官在诉讼中扮演积极的角色不同，美国的法官在整个诉讼过程中一直保持消极的角色，1999年英国民事诉讼规则实施之前，英美法系国家的法官的消极性都非常明显。[18]在美国的审判中，律师决定向法庭主张那些事实，提交什么证据，也是由律师对当事人和证人进行询问，并以此主导诉讼的进行[19]在大陆法系国家法官负责证据的收集和提供、调查，这一点可以从作为大陆法系国家典型代表的德国民事诉讼制度中反映出来。在德国法官负有查明争点的义务，这一义务使得法官深深地介入到诉讼的进行之中。在法庭按照对合适的、可适用的法律的理解推进诉讼的过程中，它不断地检查案件，提出问题确定当事人存在争议和不存在争议的领域，法官同时要对当事人主张的事实、证据的提供以及需要由证据证明的事项的意义等进行释明。……法庭通过建议当事人巩固自己的主张、观点，通过建议当事人变更和扩大其主张以及其证据提供，通过建议当事人采取其他的方法，引导当事人。法庭并有可能在诉讼中建议当事人采取某些具体的诉讼方法。[20]法庭根据当事人的要求决定是否传唤特定的证人，并命令证人出席法庭或者命令当事人提交书证。[21]普通法系和大陆法系审判程序的一个显著的差异是询问证人的方法不同，在大陆法系的民事诉讼中一律由或者主要是由法官询问证人。即使许可律师提出问题，甚至在意大利由法官对证人的询问首先由律师草拟，但由律师采取的强有力的交叉询问是不存在的。[22]而且在大陆法系的某些国家法院可以在当事人不提出请求的情况下，依职权主动地传唤证人。因此，在美国民事诉讼中，律师所扮演的询问和交叉询问证人的重要角色，在大陆法系国家完全转移到了法官的身上。当然近年来美国民事诉讼规则的变化，力图提升法院与当事人关系中的法官的角色。“管理型法官”的整个概念集中在法官享有的权力或者说负有的责任，这些权力表现为法官有权将案件排除于诉讼程序之外，有权在可能的情况下促进案件的解决，最保守地看来，他必须承担加速审判流程的义务。正是基于这种变化，许多人认为两大法系呈现出趋同的趋势。[23]但是关键的区别仍然存在，在美国的民事诉讼中依然由律师，而不是由法官负责证据的收集和提供，也是由律师负责选定证人和负责对证人进行交叉询问。虽然美国法官在社会生活中享有带有仪式化或者象征意义的崇高地位，但是在具体的诉讼过程中他们的权力并不太大。同时在美国本身就比较软弱的裁判者的权力，还要有法官和陪审团共同分享，法官也在与陪审团分享权力的过程中接受陪审团的制约。我们所探讨的法官地位的消极性，主要是限定于法院与当事人的关系、法院的审判权与当事人诉权的关系范围。超出这一范围，本文所得出的结论就丧失了其基础。例如在法官与制定法的关系方面，结论就恰恰相反。美国的法官享有广泛的权力，法官可以通过对具体案件的审理创制法律。普通法是由法官创造起来的，……立法机关仅起一种辅助的作用。在美国，法官还有权决定立法是否违宪，是否有效，并享有广泛的解释法律的权力。而大陆法系国家的法官“酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件以外，他出席法庭仅是为了解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。”[24]程序实践非常明显地体现了文化的特征，并无不打上文化的烙印。我们正在进行民事诉讼制度改革，实践部门正在进行民事审判方式改革的探索，理论界则正在对民事诉讼法的修改与完善摇旗呐喊。民事诉讼法的修改也好，民事审判方式的探索也罢，都不可否认我们的民事诉讼制度正在面临一个现代化的过程和重大抉择。这一现代化的过程，与我们正在进行的政治、经济的现代化相适应。因此可以说现代化是社会系统工程的现代化，不可能舍弃法律制度的现代化。我们民事诉讼制度和司法制度现代化面临的首要的问题是目标定位问题。各国国家的现代化都是在其历史、文化基础上的现代化，不可能有完全割断自身历史的现代化。因此现代化只能是各个国家自身的现代化，现代化在任何意义上都不能称为是西方化。法律制度的现代化和民事诉讼制度的现代化也必须以各国自身的文化为基础，唯有此才是我们改革的定位、坐标和参照。参考文献：[1] 具体可参见李昌道，董茂云：“陪审制度比较研究”，载《比较法研究》，2003年第1期，第57页。[2] 在我国有学者分析认为英国陪审制衰落的原因主要有以下几点：（1）资产阶级革命胜利以后，原来资产阶级为争取同盟军而提出的思想和口号，以没有现实的合理性和存在的基础；（2）案件增多，诉讼爆炸，而由陪审团审理案件，不能提高诉讼效率，相反在一定程度上成为诉讼迟延的原因；（3）随着科技的发展，出现了许多新型案件，这些案件的审理需要案件的裁判者具有相应的专门知识。参见李昌道等：“陪审制度比较研究”，第61页。当然这种分析有一定的合理性，同时也有一定的局限性，他无法说明陪审制在美国为什么具有强大的生命力。[3] See,Mirjan R Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p219--220(1986)[4] Curriden,“12名陪审员的权力”，载《美国法学会杂志》，2000年，8月，第36页。[5] 参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社，2001年版，第435——441页。[6] John Lew, The Daily Deal, May 15,2001,[7] “更少的发现——改革的共识”，载《诉讼评论》，第15卷，1996年，第267——268页。[8] 王亚新著：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，北京，2001年版，第86页。[9] 除准备性的口头辩论之外，日本民事诉讼法还规定了另外两种审前准备方法。其一是辩论准备程序，主要适用于不宜公开审理的案件和当事人双方希望直接面谈的案件；其二是书面准备程序主要适用于当事人无法直接见面或者不能亲自出席法庭的案件。参见中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社，2001年版，第191——192页。[10] 与英美法系不同，大陆法系国家第二审上诉一般都是事实审，上诉法院的法官，可以对原一审法院认定的事实进行审查。当然这种审查方法因各个国家制度不同，而有一定的差异。有的采用复审制，有的采用续审制，有的采用事后审查制度。而英美法系国家对于适用陪审制的案件，二审上诉一般不能就事实问题再行审查，二审法院只能就法律的适用、证据规则和程序规则的适用进行审查。具体可参见常怡主编：《比较民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，北京，2003年版；陈朴生：“比较刑事证据法序说”，载刁荣华主编：《比较刑事诉讼法各论》，台北，台北汉林出版社，1984年版。[11] Rudlf B Schlesinger, Hans W Baade, Peter E Herzog, and Edward M Wise, Comparative Law,69-75(6th 1998)[12] See,Mirjan R Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,p67(1986)[13] See, Jack IH Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,93-94(1987); Robert Wyness Millar, Civil Procedure of the Trial Court in Historical Perspectve,201-(1952)[14] See,Mirjan R Damaska,The Faces of Justice and State Authority ,(1986)[15][美] See, Jack IH Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,99(1987)[16] 具体可参见《英国民事诉讼规则》第34条（8）款，（1）一方当事人可以申请法院签发命令，要求在审理程序前对证人进行询问。（2）给予本条之规定，根据法院的上述命令，提供证据的人即为“宣誓证人”，所调取的证据为“笔录证言”。《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社，北京，2001年版，第172页。[17] See, Jack IH Jacob, The Fabric of English Civil Jusitce,691，695(1987)[18]美国修改后的联邦民事诉讼规则，于1999年4月实施，根据1999年的民事诉讼规则白皮书，消极的法官以成为历史，相反确立了积极的法官。他们的主要任务是在诉讼的早期阶段负责诉讼，并以一种我们在这种司法体制下以前没有见到过的方式管理诉讼。[19] Otto GObermaier, “律师的书架”，载《纽约法律杂志》，1992年，12月1日，第2页。[20] 按照Kaplan和Clermont的观点，德国和欧洲临国的程序法根植于给予法官强有力的权力将有助于发现事实的思想，法官有权或者说有义务询问、告知、鼓励和劝告当事人、当事人的律师以及证人，以获取事实真相。, Kaplan&Clermont,International Encyclopedia of Comparative Law(1984)[21] 同上注，第1232——1233页。[22] 值得注意的是日本在战后受美国法的影响，采取了交叉询问的方法。具体的顺序是先由申请证据的当事人进行主询问，再由对方当事人进行反询问。不过在日本的民事诉讼中，审判长在当事人之间的交叉询问完毕以后，还可以进行补充性的询问，并在其认为必要时随时亲自进行询问或者在主询问的过程中，准许对方当事人进行询问。参见兼子一，竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社，北京，1996年版，第119页。[23] [美]Adrian AS Zuckerman,“危机的司法：比较法视角下民事诉讼程序制度改革”，载Adrian AS Zuckerman主编：《危机中的民事司法》，1999年版，第47页。[24] 约翰 梅利曼著：《大陆法系》，顾培东译，西南政法大学印行，1983年，第39页。