公权与法治杂志社

公权，也叫公权力、公共权力。 公权是服务于私权社会，调整私权社会中的关系和矛盾的，公权的拥有者是具有政治权利的公民和这些公民们选举、组织的国家。因为，私权社会中的公民和组织有些事情自己做不好，比如社会治安、经济秩序、纠纷仲裁、公共建设和公共福利等一堆有关公民、组织的公共利益之事。国家就是为公民、组织来做这些公共利益之事的，它的权力就是公权，包括立法、司法、治安和管理经济、文化、社会的行政活动。从法理上讲，凡是法律没有禁止的，公民和私权个体就可以为。国家的组成是公民出让自己的一部分权利，授予管理者用于维护全体公民的福祉和社会秩序，这便是公权的由来。公权来自于公众自应为公众利益服务，而每一位公民对公权的尊重自然也就是对他人、对自己私权的尊重。但是敬畏公权与敬畏执行公权者是两回事，就像对真理的崇拜与崇拜掌握真理的人不可同日而语一样。 私权，也叫私权利。　　但私权并不等于私人财产权，这是一般人容易误解的，人们往往以为保护私权就是保护私人财产权，这就把私权看窄了、看“私”了。财产权只是私权中的一种，私权的内容要比财产权更多。私权也不只是作为公民的个人的权利。 　　私权是公民、企业以及社会组织甚至国家，在自主、平等的社会生活、经济生活中所拥有的财产权和人身权。不仅公民的权利是私权，企业的权利也是私权，一些社会组织，如团体、协会也有私权，当国家不以公权身份出现来参加民事活动时也拥有的是私权。 　　具体而言，私权包括：公民财产权（物权、债权、继承权、知识产权中的物质收益权），公民的人身权（人格权、身份权等），企业的财产权和商誉权等，社会组织的财产权等，国家的国企财产权、国家债权等。所有这些私权各自都是自主、独立的，相互平等地交往，它们共同构成了一个私权社会（市场经济是私权社会中的一个组成部分）。

《法制与社会》（旬刊）杂志由云南省法学会主办，是一本面向全国公开发行的法制类期刊，旨在为读者提供丰富的综合信息、法律知识，提供有力的司法援助，维护合法权益。本杂志集政治性、社会性、实备性于一体，可读性较高，一直以来颇受社会各界的欢迎，其发行量现已达到25万余份，且仍呈上升趋势。应各地企、事业单位的要求，我社决定充分发挥《法制与社会》杂志的媒体优势，成立杂志社理事会，在全国的企、事业单位中发展会员，更好的为社会各界提供有力的服务。 主要栏目：法制纵横、经济与法、法学园地、法治社会、政法论坛、管理视野、创新天地、学术沙龙、理论前沿、文化教育等。是一份涵盖政治、法制、经济、社会等领域的综合性期刊。 投稿咨询邮箱 (注明本刊投稿)

法治的实体要件 法治的实体要件，是国家在建设法治国家过程中应该尊崇的基本制度。我们可以用制度构建的四个原则予以说明。 第一个原则，是一切公共权力都来源于法律，并且最终都受制于法律，没有法律授权的公共权力不得行使。这是法治国家最基本的要求。这个制度原则，是世界上最早建立的法治政府——英国提供给世界的宝贵经验。英国的法治是从剥夺王权开始的，王权最终被法律全部剥夺了，甚至它的王位继承也需要按法律来进行的时候，王权就变成了一个社会象征，就变成了一个国家的符号。 当年，约翰国王带兵打仗失败了，贵族们于是开会拒绝国王回国。国王不得不寻求妥协，满足贵族的要求，以达到回国的目的。贵族们开出了一系列条件。比如有这样的条件，“如果你今后要对我们增加赋税，必须通过由我们组成的评议会的允许”，“你要我们服兵役，也必须经过我们评议会的同意”，“通过依法审判，才能剥夺我们的财产，限制我们的自由”，这个评议会就是英国议会的起源，也是世界议会的起源。今天，所有国家在向公民增加义务的时候应当经过议会，已经成为一条宪法原则。国王答应的这些条款概括起来被称作“自由大宪章”。在这个大宪章产生之前，总是法律服从国王；这个大宪章签订以后，人类第一次看到国王开始服从法律。它给人们提供的经验是，法治开始于对公共权力的限制，什么时候法律把公共权力束缚住了，什么时候法治就基本实现了，只要还有一个公共权力不受限制，可以超过法律，这个地方便没有法治。 第二个原则，国家责任的不可逃避。古典的法治理论，总以行政权为防范对象，其实，立法权和司法权同样可能侵害公民的权利。因此，任何公共权力的行使都要附带责任，这个责任最终都要转化为法律上的责任。只要启动了权力，就应预设责任于其行使之后，以避免伤害人权。 第三个原则，国家尊重和保障人权。我把它概括为“法治的真谛是人权”。这是实体法治和形式法治之间的本质区别。形式法治只是表面上的依法办事、依法行政，实体法治则是依法办事、依法行政，最终保障人权。在法治建设的过程中，法国给我们提供了一个经验，就是把人的权利宣告出来。宣告公民权利的意义在于，每宣告公民一项权利，就给国家权力划了一个界限，所以宣告权利不是可有可无的。 2004年我国宪法修改的时候，增加“国家尊重和保障人权”。关于尊重和保障的含义，我认为，尊重对应的是公民自由，在公民自由这个领域里，要求国家尽最大的努力来约束自己不要侵入到公民的自由生活当中，让公民最大限度地实现自由，法不禁止即是自由，所以简称为国家在这个领域里要不作为，一旦作为就是侵权。在这个领域，国家越是抑制自己，公民实现自由的可能性就越大，这就叫尊重。 保障正好相反，它不是要求国家权力自我抑制，而是要求国家权力最大限度地调动起来为公民权利的实现去创造条件，所以这个领域对应的是公民的权利，每一个权利的实现都需要国家去提供条件，没有条件要创造条件，要提供保障。比如说社会权、劳动权、就业权、社会保障权、受教育权等，这些权利的实现依赖于公权力的保障和积极作为。我们可以从我国义务教育法的修订看到这一原则的影子。从过去的全民办义务教育，到今天由国家来办义务教育，从过去的收费的义务教育，到全部由国家财政支出的义务教育，都可以看到国家义务的变化。受教育权就是需要国家提供保障，这就叫保障人权。 第四个原则，公民义务的法定化。这也被称作“公民法外无义务”。就是说，公民只履行法律以内的义务，任何对公民施加的法律以外的义务，公民都有权拒绝。大家常讲的社会“三乱”——乱收费、乱摊派、乱罚款，其实质就是要求公民履行法律规定之外的义务。中国还有一个有趣的“袖标”现象，除了戴黑袖标的，戴个其他颜色的袖标到街上都可以罚款，袖标的后边其实隐藏着一个公共权力。这实际上就是让公民履行法律以外的义务，属于变相剥夺群众的财产权，是法治国家所反对的。 上述四个基本制度原则，前两个是约束公权，后两个就是保障私权，这就是法治国家的实体制度要件。 法治的形式要件 法治的形式要件，指的是法治实体要件的表现方式，即实现实体要件的技术条件。仅有理想的法治实体内容，而缺乏适合于它的形式，法治仍是不完整的。实体要件与形式要件的统一，才有良好的法治。 第一，要保障国家法制的统一性。 这一项实际上是对立法提出来的要求，法律的内部不能有冲突，立法的科学化、立法的一体化、立法的价值化都要在这里得到体现。这就要求下位的法必须服从上位的法，法规以外的东西要服从法规。比如，部门的规章要服从国务院的行政法规，国务院的行政法规要服从法律，法律要服从全国人大制订的基本法，行政法规法律和基本法最终都服从宪法，形成这样一个效力体系，这是一个在立法上的形式要件。 第二，要有一支懂法、守法、并且对法律形成信仰的公务员队伍。 执法者一定要懂法，养成对法律的信仰，执法者如果不懂法，就如同盲人上路，别人危险，自己也危险。我国制定的《公务员法》，有这样一条，当公务员认为上级的决定和命令有违法律时，可以要求上级纠正，这就是现在媒体炒作的下级可以对上级说“不”。这是媒体上的一个说法，是不准确的。这个条款的准确含义，是下级公务员对上级公务员不符合法律的决定和命令可以要求上级收回，而不是说“不”。这是法律赋予下级公务员的批评权、建议权。如果上级公务员不收回，那么执行了以后，由上级公务员承担法律后果，这便赋予了下级公务员一个免责权。所以，这里是两项权利，一项是建议权，另一项是免责权。下面一个条款更重要，明显违背法律的决定和命令，执行之后不得免责。也就是说，下级公务员要求上级公务员收回明显违背法律的决定和命令，但是上级没有收回还是要求下级执行，此时，如果下级公务员执行的话，他就要和上级一起负责。这是为什么呢？因为他有一种权利，我把这种权利叫做抗命权，其实质就是法律允许公务员对严重违背法律的决定和命令进行抗命。所以，在解释这个条款的时候，我的理解是，下级服从上级是公务员的基本义务，但是所有的公务员都向法律负责是公务员首要的义务。 第三，要有一个独立公正的司法系统，赋予法院以解决社会纠纷和矛盾的权威地位。 法学家们常常把国家权力析分为司法权、行政权和立法权。这三个权力的区别在哪里?我认为，立法权是一个议决式的权力，它一定是集体行使的并且是定期而行的；而行政权追求高度统一，是用命令和服从的方式而展示出来的以效率为特征的权力。与这两种权力相比，司法权有自己的特性。具体来说：第一个特性，是被动性。司法权是被动行使的权利。在这一点上行政权和司法权正好相反，行政权一定要主动行使，行政权一旦被动的话，行政领域就可能被别人侵害；但是司法权不允许主动行使。因此，所谓的“上门服务”、“提前介入”等等，都有悖于司法权的性质，都是司法权滥用的表现。第二个特性，是程序性。司法权是最严格的程序主义的权利，程序是司法的生命，没有程序便没有司法。这一点又可以把司法权和行政权区别开来，尽管我们在一些领域里要求行政权有程序，但是更多的是要求行政权的自由裁量。司法权不允许在程序之外用法，程序公正是司法公正的逻辑起点，没有程序便没有司法公正。程序公正有一系列的体现，最重要的一项，就是法官要“给予当事人同等的关注”，这是一条程序公正的原则，如果法官不能给予当事人同等的关注，当事人就感觉失掉了公正。第三个特性，是中立性。行政权要始终代表着公共利益，要始终代表群体利益，代表社会利益。司法权则是中立性的权力，它不能站在一个利益的立场上去代表谁，它必须是中立的。它要中立于两个当事人之间，甚至它要中立于政府和公民之间。所以我说，研究政治学的意义在于改善对公共利益的管理，研究经济学的意义在于改善对成本的管理，研究管理学的意义在于改善对效率和统一性的管理，研究法学的意义则在于改善对正义的管理，正义就是体现在它的中立上。法官与诉讼双方的关系就像一个等腰三角形，司法权是顶角，两个当事人是两个底角，法官与两个当事人之间的距离必须相等。等距，才能表明司法的公正性。第四个特性，司法权是只接受监督而不接受指挥和命令的权力。这一点它和行政权正好区别，行政权是不能自给自足的，它一定有一个指挥和命令它的权力存在。但是司法权是可以自给自足的，在司法权的面前，所有的法官都是平等的，他们有一个共同的上级，就是法律。所以，基层法院的判决和最高法院的判决在法律的效力上是完全平等的。因为他们背后的法律是同一个，正是在这个意义上，我说法官无上级。所以，对司法权要加强监督，但是要避免对司法权的指挥和命令。最后一个，司法权是终极性的权力。行政权的判断不是终极判断，只有当这个判断最后到达司法权面前并得到司法权的支持时，这个判断才可以称作终极判断，所以，司法的判断是国家的终极判断。

法制社会与法治社会的主要区别就是“法制与法治”的区别，法制是法律制度的简称。法制是法律制度的简称，法制是个名词。换句话说，如果社会中的法律制度健全，即使没有人依法办事，这个社会依然可以称之为法制社会。法治是依法治国的简称，法治是动词。换句话说，一个社会中的法律制度健全，社会中的每一个公权行为都有法律依据支撑，政府的什么事儿都是依法办理，这样的社会模式才能称之为法治社会。法治社会和法制社会的区别法律制度是相对于一个国家的经济、政治、文化、军事等制度来说的，法制相对于政治制度、经济制度。法治是指一个法律信念，是一种与“人治”相对应的治理社会的理论、原则、理念和方法。“法制”与“法治”都是法律文化中的重要内容，都是人类文明发展到一定阶段的产物。其中，“法制”是法律制度的简称，“法治”则是一种与“人治”相对应的治理社会的理论、原则、理念和方法。简而言之，法制是一种社会制度，属于法律文化中的器物层面。法治是一种社会意识，属于法律文化中的观念层面。与乡规民约、民俗风情、伦理道德等非正式的社会规范相比，法制是一种正式的、相对稳定的、制度化的社会规范。法治与人治则是相对立的两种法律文化，前者的核心是强调社会治理规则（主要是法律形式的规则）的普适性、稳定性和权威性；后者的核心是强调社会治理主体的自觉性、能动性和权变性。虽然法律也是由人来制定的，而且法治也不排斥人的能动性，但从法律的制定、执行到修改都必须按照法律本身制定的规则，人的能动性只能在法律规定的范围内发挥作用，而不能超越法律，这正是法治内在的本质要求。