中国古代地方法律文献研究课题

成为定罪量刑的必要前提。在民事案件中，直接以礼教原则处断，更屡见不鲜，“三纲”强调维护君，父，夫的特权，而君权高于一切，皇帝之下，尽人皆臣妾，根本无所谓法律权利。礼教力倡“无讼”，“息讼”，也导致人们的权利意思非常淡漠。 三，法律以刑为主 《说文》：“刑也。平之如水，所以触之不直者去之，从去。”夏，商，周文献中的“刑”即是法。春秋时一些著名的成文法还称《刑鼎》，《刑书》，《竹刑》。大约在春秋战国之际，“法”才具有法律的涵义，而"律"也作为成文法的主要形式出现，并逐渐被普遍采用，承传下来，则是战国中期以后的事。 古人刑，法，律三字往往通用。历代正史记述立法，司法活动的“志”，称《刑法志》（《魏书》称《刑罚志》），律条繁简，刑罚轻重，往往与德礼隆替相对，作为关系王朝盛衰存亡的大事，大书待书。法官司通称刑官，。自隋至清末改制前，中央主管司法行政，审判的官署通称刑部。 总之，刑始终是中国古代法律的主题。古代没有部门法的划分，历代法典----律通称刑律，社会生活的各个领域各类违法犯罪行为，统统规定于此，统犯罪，处以刑罚。另一方面，专制君主无视下民的主体权利，平民百姓也不具有这种意识，并以“对簿公堂”为耻，为累，一般民事纠纷也无关政权安危大局，商品经济又长期不发达，如是等等，致使中国古代民事立法偏枯，与刑法畸重形成强烈反差。 四，司法从属于行政 皇帝“口含天宪”，握有国家最高司法权，已如前述。历代中央虽设司法机构，但辅佐皇帝的重臣，如冢宰，丞相，宰相，内阁大臣等，完全可以过问司法。中央某些行政机构长官也可干预或参与司法，而司法长官无一般无权过问行政。 在地方，一地行政长官即兼理同级司法审判。宋元明清对地方路，省一级虽专设司法机构，但仍处于地方行政长官控制之下。狱讼是否得平，自汉以来便是考核地方官政绩的主要项目之一。历来中央地及地方的循吏，清官，除廉洁勤政之外，不少以执法公正，不阿权贵，善于审断疑案，敢于一反冤假错案而著称。正因其作为“民之父母”官，而掌握了司法权。正确地认识中华法系及其特征，是科学地阐述中国法律发展史必须解决的关键问题。鉴于中国古代法律史研究中存在的一些重大缺陷多是与如何认识中华法系有关，也鉴于有关中华法系的特征等一些重要问题至今仍存在争论，而这些争论又直接影响着法史研究能否朝着科学的方向开拓。为此，就中华法系研究中的一系列重大问题继续进行探讨甚有必要。 作为世界五大法系之一，其在历史上适用于包括中国本土、日本、朝鲜、越南等东亚广大地区，又称中国法文化圈。中国法律的发展，最基本为律与令。律令制至唐代臻于成熟，而此时周边国家和地区为了自身的国家建设，大量摄取唐朝律令制度，整体而言，七、八世纪的东亚，以汉字文化的普遍性存在为其特征、以律令制度的适用为普遍要素而自成一历史世界。此后尽管中国和周边国家迭有王朝更替和政治变迁，皆不影响律令制度的摄取。 因此可以说，中华法系在七、八世纪随着中国文化圈的形成，已在东亚地区形成，并一直持续至近代。 中华法系已知最早的法典公认为公元前五世纪李悝编订的《法经》，共分为六篇，即盗法、贼法、囚法、捕法、杂法和具法。以后历代相继承袭和不断发展。公元七世纪的唐律集中国封建法律的大成，起了承先启后的作用。中国在宋、元、明、清各代法律都承袭唐律体系。上述的唐律为代表的法律和仿照这种法律制订的各国法律构成了中华法系。由于中华法文化在曾长期居于世界的先列，并且影响着东南亚诸国法制文明的发展，以致中华法系被公认为最具有代表意义的世界古代五大法系之一。 中华法系的发展史是与中国文明发展史交融在一起前进的。对于中华法系发展的历史阶段和断限的问题，国内外学术界历来存在争论。对此，应依据丰富的文献资料和地下挖掘，对此继续进行学术探讨。 对于中华法系的起源、发展阶段和断限这方面的见解因对我国古代的社会性质和法律的属性认识不同，存在着不同的意见。 一种见解是从阶级和社会形态分析的角度上阐述的。认为法是阶级和国家出现后才产生的，但对中华法系的断限看法不一。相当多的学者认为中华法系是指中国古代的法律，是奴隶制和封建制的的泛称，至二十世纪初期，随着封建社会的解体，中华法系也就寿终正寝了。也有一些学者认为，中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会，虽有重大变化，但作为法系外貌来说，依然存在。中国有法以来，直到新中国的社会主义法律，均属中华法系。陈朝壁、陈鹏生等便持后一种观点。争论的焦点，实际上是涉及到中华法系是死法系还是活法系的问题。从社会形态的视角审视，中华法系当是死法系，但若从法文化的价值观念及表现形式具有相对独立性讲，法系可以超越社会形态，中华法系又不是死法系。 另一种是从中华文化与中华法系相互关系发展史的角度阐述的。认为中华法系起源于国家产生前的远古时期，但对其发展阶段的认识也存在差异。陈顾远认为从太古终于战国，是中华法系的创始期；秦至南北朝，可称之发达期；隋唐至明清，可称之确定期；清末以后，可称之改革期。李钟声则认为，从“结绳记事”的上古到尧、舜时期，是中华法系黎明时期；夏、商至战国为光辉时期；秦汉至隋、唐、五代为发达时期；宋至近代为沿袭时期。 此外，还有多种关于中华法系发展阶段的不同观点，有的学者认为先秦、秦汉为形成期，魏晋南北朝为发展期，隋唐为成熟或定型期，宋元明清为延续期。也有的学者认为，宋元明清是中华法系的僵化期或衰退期。 传统的观点认为法是阶级和国家出现后才产生的，但未能用确凿的理据予以证明。从现已发现的大量少数民族的法律文献看，远在氏族部落时期，带有强制性的、成文的行为规范就已出现。持法律是国家和阶级的产物观点的学者，大都引用恩格斯关于原始社会“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼” 这句话，作为支持自己观点的依据，但忽视了恩格斯这里所指的是易洛魁人那种典型的母系氏族社会，并不包括已出现阶级分化的原始社会末期。 恩格斯在叙述古代雅典奴隶制国家形成前的提修斯改革时，认为“就产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法”。 指明了法律是先于国家产生。我认为，对于“法是先于国家而产生，中国古代从习惯法到成文法的过渡，曾经历了一个漫长的历史时期”这一观点，应继续进行探讨。在研究中华法系和法律的起源时，依据的应当是可信的资料，而不必囿于前人的结论。 在西方法律史论著中，“法”、“法律”的概念在古希腊被创造出来，在古罗马被发扬光大，走过中世纪，近代以来流布全世界。而西方法以外的法律类型如印度法、非洲法、中国法虽然曾经在历史上存在过，但对于西方“法”本身的发展来说，基本没有意义。而在中国的法律史论著中，法往往被认为就是“刑”，在近代遭遇西法后就解体了，被西法取而代之，这使得今天谈论中华法系的现代价值与意义异常困难。 原因有二：一是百余年来特别是近二十年来，中国法律学人关于中国法律传统的研究和教育在很大程度上彻底地藐视甚至毁弃传统，损毁、藐视的实际是民族传统的自信与尊严，切断了法学青年与民族文化命脉、民族精神源头的牵连，使青年不能思接千载，无法进入传统；二是今天认识、估价中国法律传统的尺度都源于西方标准，主要是启蒙时代提供的自然权利理论、社会达尔文主义历史观。用这个尺度估价传统，只能是削足适履，流于浮泛臆测；而且这种尺度被奉为今天法学青年的意识形态或信条，与中国传统势同水火，怎么可能用它来正确估价中国法律传统？ 法律思想是中华法系的重要组成部分。中国历朝的立法和司法活动，都是在一定的法律思想指导下制定和实施的。一些著述认为自西汉中叶“德主刑辅”成为立法、司法的指导原则之后近两千多年中，法律思想基本处于停滞乃至僵化、衰退的状态。在这种观点的指导下，许多法律思想通史类著述把研究的范围局限于政治人物的政治法律思想，政治思想与法律思想也没有予以明确的区分。而且每一个政治法律人物的法律思想都毫无例外地套用“人物的阶级属性+政治法律思想+阶级局限性”的结构式予以表述，多种法律人物的法律思想千篇一律。这种研究的方法和观点显然是与历史实际相悖的。在封建社会中后期法律不断完善、历朝颁行了上千部法律的情况下，法律思想反而一成不变，这是令人难以理解的。 亨利梅因提出的“社会进步是从身份到契约的运动”理论只适用特写的某些社会，如英国，因为英国的封建身份地位关系和长子继承权逐渐让位于基于契约的关系。但在当代社会，身份地位依然是十分重要的，只是一般认可的身份地位的重要性降低了，而契约的重要性提高了。普通法和民法的契约是逐渐从民事侵权行为和犯罪行为中发展起来，可是事实上，在中国法律和以色列法律中契约从历史上很早的时期就已经开始变得十分重要。而法律面前人人平等的起源可以追溯到犹太圣经。犹太法的平等观念逐渐影响到西方普通法和民法国家中的法律，而传统中国法律的发展部分是礼治和法治影响的结果。 法治强调法律面前人人平等，在秦代，法律面前人人平等的新生观念以及契约权利（非契约自由）的观念已经开始萌芽。中国的国家法自先秦发展到清末，虽经多次变更，但法家和儒家的对立一直存在于封建中国的法制历史中。法家支持“法律面前人人平等”，不支持“契约自由”，而深信礼法、重视身份地位、重视德的儒家则轻视法律。 但是，儒家学者们在中国封建社会中却逐渐开辟出一片越来越广的“契约自由”的领域。从唐到清，尽管有身份地位的限制，使大多数百姓要求获得与其他特权阶层相同的权利，但至少在法律上，人人平等和契约自由观念仍然得以发展。传统中国法律的这一方面显然对于当代中国社会有指导作用。 中国古代专制主义法律的特征是历代统治阶级过多地关注民众的法律义务，而对于民众的法律权利却往往忽略不谈，权利和义务关系的失衡状态造成了自古以来民众和政府的对抗。然而在某些特定时期，由于特殊的政治环境，当民众的权利没有威胁到统治阶级自身安全的进修，民众的某些权利也会得到法律的承认，中国古代民众的结社权就是在专制体制下艰难存在的一项权利。 从中国古代民众结社的情况看，中国古代民众有自己的精神信仰，渴望追求彼社会平等的法律意识，有重视权利的法律意识，有参与社会公益事业的热情，有管理社会公共事务的能力，有诚实守信的品格，还有了解国家法律、遵守法律和社会公德的意识。综观中国古代社会，在夹缝中生存的古代民间结社虽然对中国历史的进程没有产生重要影响，但却给后世留下了许多值得思考的问题。只有真正建立一个权利和义务平衡的社会，才能达到社会的完美和谐，而从历史的经验来看，促进民间组织的迅速发展，正是走向和谐社会的必由之路。 法史学者多谓行政兼理司法是中国传统法律的重要特征，国外学者于此也多有置评。而事实上，就中央系统而言，直至唐朝以前，司法、监察、行政各不统属，司法系统设官置吏尤为发达，并俨然独立。 唐朝以前，尽管偶有监察官侵越司法官之事，但旋即得以纠正，体现出“司法独立之宗旨”。但唐代以后，这一体制被破坏，司法渐失独立。就地方系统而言，唐以降郡县两级行政体制被打破后，地方设置了专理司法的官职，明代都、布、按三司并置，清代因之，督抚虽为事实上之长吏，然仍属中央系统官，并不得侵越前者之权。因此，概而要之的论述并不能反映中国传统法律尤其是司法的实际。对于中国传统法律中的司法权与行政的彼此消长的关系，还应细考详察。 对中华法系形成和发展的基本线索和规律，学界也存在一些不同看法。其中需要商榷的一个重要问题是，有些著述认为唐代以后法律制度没有大的发展。事实上，宋元至明清是中国封建法制走向更加成熟的时期，也是中华法系进一步完善的时期。随着生产力的发展和明代中后期资本主义萌芽的出现，颁行了大量的经济类法律，其涉及内容之广泛，为前代所不及。随着中央集权制的强化，行政方面的立法多方位完善。在民事法律方面，地方法规、乡规民约、家族法以及民事契约之发达，令人惊叹。即是刑事法律，无论从内容上还是法典编纂体例上，也都有创新和发展。这一历史期的辽、西夏、金、元、清诸朝的法律，因融入了契丹、女真、蒙古文化及其习惯法，更体现出了中华各民族共创中华法系的特色。因此，不能只依据几部律典而贬低唐以后法律的发展。 纵观数千年来的中国法律发展史，可知法律制度是随着社会的发展而不断变革和完善的。由于历史的发展是曲折复杂的，法律在其发展的进程中因受到各种因素的影响，也呈现出极其纷杂的现象。从总体上说，“因时变革，不断发展、完善”是法律思想和法律制度演进的主旋律。法律条文从表面上看是静态的，而法律的制定过程和实施历来都是动态的。即是在国家政局比较稳定的时期，法律也是随着社会经济的发展和司法活动的实践，在逐步发展和完善，并未处于停顿状态。因此，我们应当用发展变化的观点去论证中华法系不断完善的历程，阐述中国法律发展史。 固然，封建社会中后期历朝奉行的是儒家的法律主张，其发展变化是在儒家学说的总框架内进行的。但随着社会政治、经济、文化状况的不断变化和治国需要，儒家的法律思想也在调整和发生变化。 比如，形成于两宋、盛行于明清的宋明理学，就对中国法律制度产生了重大影响；行政、经济、民事、军事诸方面的法律思想得到了进一步的发展；明刑弼教思想经过朱熹新的阐发，强调先刑后教，成为明初重典之治的理论支柱；明清两代的律学成为一门专门学问，如明人何广的《律解辩疑》，王肯堂的《律例笺释》，雷梦麟的《读律琐言》；清人王明德的《读律佩*》，吴坛等的《大清律例通考》等一大批著述，都不同程度地对律学有所建树。现存大量的判例判牍及题本奏本，也包含了极其丰富的司法思想。 明清两代在法律思想领域最重大的建树，是确立了律例关系理论，这一理论曾长期指导了立法和司法活动。所以，我们应当开阔视野，以发展变化的观点研究中国法律思想史，进一步挖掘中华法系所包含的思想精华。 现今，中华法系在规则模式上的所谓“死去”并不意味着数千年的遗产就完全走出了我们的生活世界，相反，固有的法律观念还十分顽强地统治着我们的日常行为选择和法律理解路向，因此，关注古典中国法律解释的经验，就不止是关注古人们对法律的理解模式，或者关注一种已经逝去了的法律文化传统，从而“发思古之幽情”，在实质上，对它的关注，仍然是对我们生活于其中的文化现实和法统精神的关注。

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