关于法律的论文摘要

法律的明确性指法律规则要做到具体、确定,使其具有可操作性,以便实现可预期的效果,人们便可依此实现生活的法律规划,此乃法律之为法律的本质属性之一,我们也深信不疑。法律广义上分为成文法和习惯法,这里主要探讨成文法,对此有两点可做学理上的探讨:一是法律真能做到明确性?(或者说能做到多明确?);二是当法律做到明确性就一定符合立法的效用预设吗?　　先谈第一个问题,一切事物的存在都需由语言所表述才能建构其本体上的社会意义,法律亦不例外,公平、正义、秩序、效率等价值的表达同样需由语言成其为载体。在语言学上,语言本身是一个抽象的符号系统,索绪尔把语言理解为“所指”与“能指”的结合体,二者的关系并非一对一的线性必然,而是不特定的任意安排。所指即语言所指向的实体对象,而能指是形式上的语音符号,二者的组合具有随意性,并无规律可言,例外的是拟声类词。当然,语言也具有社会性,受到文化习惯、思维方式等的制约而成为社会普遍意识的共同定义,但这不足以颠覆语言作为抽象符号的本质任意性。法律由语言符号所表征,自然就不能完全建构出我们力图达到的语言“所指”上的定向。也就是说,语言的内在不确定性和开放性注定使我们所期望的法律内涵得不到预设的表达,以致法律适用在实践当中经常得不到明确的回应,这也是法律由语言表征造成的必然缺陷,或者说是制定法的一个不可治愈的先天性疾病。习惯法在这方面则有得天独厚的优势,它并非由语言所表征,而由言语和行为所承载。语言和言语是两个不同的语言学概念,“言语是个人运用自己的机能时的行为,它运用的手段是通过社会惯例”(索绪尔语),即言语是具体的变化的,它能有效地承载起习惯法则在人们共识中的解读,从而使法律得到基本没有歧义的运用。由此可见,法律要真的做到明确性实非容易,或许正因做不到我们才呼吁要去做,但二者却是一个悖论,我们要做的只能是尽可能地接近明确。　　再看第二个问题,对此可先举例明之,假若我们搞个招聘启事,明文规定身高170cm以上,要有2年以上工作经验,如此等等,尽可能细化条件以做出最有利的筛选。然而这样的规定具有一定的缺陷,假若某人非常优秀正是我们所需之人,却因身高为169cm或一年零10个月工作经验的细微差别而被硬性条件所排除,这岂非遗憾,我想这也违背了我们招聘人才的初衷。既然如此,我们何不规定为中等以上身材或具有一定的工作经验等较模糊的条件,从而加大对人才的网罗范围,因为主动权依然在我们手里,我们照样可以把不需要的人排除而只留下最心仪的对象(当然这可能招致波斯纳的怀疑,因为这样处理涉及经济学意义上立法成本的增加,在此不论)。我想,第二个问题的答案或有些清楚了,法律的明确性或许不一定符合我们做出立法设计的意愿。正因如此,法律在规定时同时赋予了法官较大的自由裁量权,并经常冠以“其他 ……”作为可能出现例外的口袋条款,这不正是法律对自身无法做到明确性的默认?　　“一方面,法治表示对法律的确定性和稳定性的需求,以便人们得以相应地规划和组织他们的安排;另一方面,法治又强调需要法律得有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。“正如沃尔克这句话所言,法律本身就是一个逻辑矛盾体,既强调明确性又不排斥模糊性,二者的内在紧张关系是法律自身固有的悖论。当然,这样一种内在冲突或许也为法律提供了一种发展的契机。

主要著作：《政治学——概念、理论、方法》，陈振明主编，中国社会科学出版社1999年版、2004年修订版。撰写其中之“公民”与“公共权力”两章。主要论文：“从惩罚到规训：权力的技术与权力的演变——以权力与肉体关系为切入点的《规训与惩罚》”，《厦门大学法律评论》第十五辑，18000字。“兴盛与蜕变：审思中国法学教育之现状”，《厦门大学法律评论》第十三辑，18000字。“转型中国的修宪困境与政治正当性”，《法商研究》2006年第四期，20000字。“司法的当代形态及其正当性”，《厦门大学法律评论》第十辑，12000字。“正义何以可能——《正义的两面》导读”，《厦门大学法律评论》第九辑，8000字。“法学关于法律是什么的分歧”，《法学研究》2005年第六期，16000字。“宪法哲学：追问宪法的正当性”，《厦门大学学报》2005年第三期，14000字。本文辑入中国人民大学报刊复印资料《宪法学行政法学》专辑2005年第九期。“冲突解决的理想性状和目标——对司法正义的一种理解”，《法律科学》2005年第一期，26000字本文辑入《中国人民大学复印报刊资料·法理学-法史学》2005年第四期。“作为人权的联合行动权”，《法商研究》2003年第五期，20000字。本文辑入《中国宪法学精粹》（2004年卷），摘刊于《中国社会科学文摘》、《高等学校文科学术文摘》。“论法律上的防卫权——人权角度的观察”，《中国社会科学》2002年第一期，17000字“法的确定性及其相对性——从人类生活的基本事实出发”，《法学研究》2002年第五期，27000字。本文辑入《中国法理学精粹》（2003年卷）。“特别行政区基本法的性质：宪法的特别法”，《厦门大学学报》2002年第五期，13000字。本文摘刊于《高等学校文科学报文摘》。“公民政治权利研究”，《政治学研究》1997年第三期，10000字。本文摘刊于《新华文摘》。“职权：宪法学与法理学考察”，《中外法学》1999年第三期，14000字。“论法律效力——关于法律上的力的一般原理”，《中外法学》1998年第四期，18000字。本文获“《中外法学》十周年优秀论文奖”。“利益的法律分配及其保障——对现当代法律机制的整体性描述”，《厦门大学学报》1998年第四期，10000字。本文摘刊于《高等学校文科学报文摘》。“作为法律行为的判决”，《法律科学》1999年第一期，10000字。本文辑入《人大复印报刊资料》。“高等法学教育的职业化与人文化”，《清华大学教育研究》1998年第二期，7000字。

析许霆案重审判决之两大错误李飞【摘要】2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪。笔者认为重审判决存在两个错误：一是定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误；二是认定事实自相矛盾，将许霆的同一行为认定为既是合法的民事行为，又是严重违法的犯罪行为。另外，笔者还论证本案应定性为侵占罪。【关键词】许霆案 重审判决 盗窃罪 侵占罪 【说明】广州市中级人民法院对许霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2号《刑事判决书》基本上是个“不讲理”的判决，该判决书中对认定盗窃罪的理由，写得非常笼统，一笔带过：“本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。”因此，我们只能靠该院刑二庭庭长、法学博士甘正培向社会公开作的释法答疑来了解法院对本案的判决理由。【作者声明】一般案件判决出现错误无非是个别不公正，判错了也就过去了，谁也不会拿来说事。然而本案既有其特殊性，又具有普遍性，现代社会智能工具的广泛使用，比如用卡的电表、水表、燃气表等，一旦出现故障不告知而继续用，是不是也是盗窃？再者本案引起了社会的广泛关注，具有很大的影响力，虽然我国不是案例法国家，但本案判决结果会不亚于法律条文，因为一旦错判，将骑虎难下，结果就会是将错就错，一错到底，以后类似本案行为的案件都将照此判决，那么就不再是个案的不公正，而是社会的不公正，故当慎之又慎。笔者的目的也就在于希望裁判者，而对时代和科技发展带来的新的法律问题，法官应善于运用裁判解释权，在不违反现行法律的前提下，要敢于理论创新，法院判决的权威，绝不会因理性的评论而受损。笔者对该案的讨论有三篇，无非是想为裁判者、关注者解决本案所涉及的一些理论上的争议提供一些思路，舍此再无他意。【正文】2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元。许霆当庭表示不上诉。宣判后，广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培公开向社会作了释法答疑 。对于广州市中院的重审判决，笔者认为存在两大主要错误。一、定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释，在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。通常认为秘密窃取具有主观性、相对性和一贯性的特点。其中“主观性”是指行为人主观上自认为是在秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，不影响盗窃性质的认定。“相对性”是指秘密窃取是相对于财物人（包括财物的所有人、保管人、经手人等）而言的，即使被其他人发觉或暗中注视，不影响盗窃罪的成立。许霆案在重审改判时，法院认定许霆的行为是盗窃行为，其理由是“许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。”“并供述‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征。” 可见，法院强调的是秘密窃取的主观性，而忽略了秘密窃取具有相对性。“相对性”表现为在盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为；违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。因此，在盗窃罪中，财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人。这是盗窃罪区别于罪的一个主要特征，罪是财物人基于行为人的行为而陷于认识错误，并基于这种错误认识将财产主动处分给他人，行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。本案中，许霆的行为是否符合秘密窃取的相对性特征，关键是还要看银行是否无意志或许霆的行为是否违反银行的意志。我想这才是本案认定许霆的行为是否是盗窃行为的症结所在。1、ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？ 在许霆案中，银行的意志是如何体现的呢？一般情况下，银行意志是通过银行工作人员来体现，然而本案的特殊之处在于：许霆在行为时，对的不是银行工作人员而是银行的一台机器。这就引出了本案争议的一个逻辑起点问题，那就是：ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？对这一问题的不同回答，就将导致不同的结果：如果回答是否定的，那么就意味着，在取款当时，ATM机体现的不是银行的意志，本案就不是民事交易行为，利用故障恶意取得款项是在银行不知觉的情况下侵犯其所有权，就符合盗窃罪的要件。如果回答是肯定的，那么就意味着，在取款当时，ATM机能代表银行意志，即使是错误的那也是银行表达出的意思，那么在民事上属于不当得利，许霆由此在法律上的负有保管义务，拒不退还，则符合侵占罪的要件。由此可以看出，本案的争议背后其实隐藏着一个深层次的法哲学问题，那就是：在法律上，如何看待人们利用智能机器作出意思表示的效力和后果？在现今高科技时代，越来越多的商家在交易中采用各种形式的智能化、自动化的、无人值守的智能机器，例如：自动提款机、自动售货机、自动售票机等，已越来越深入到普通人的日常生活。智能机器在几乎完全不需要人工介入的情况下与客户发生交易行为，在一定程度上取代了工作人员的地位。按传统理论，工作人员的职务行为是一种代理行为。那么机器的智能行为到底在法律上该如何认定，是视为本人行为，还是视为代理行为，还是别的什么？一般人很容易判断：ATM机虽然具有智能，但它终究不是人，没有独立的意思表达能力，不能独立地承担民事责任。的确，无论是大陆法系国家的法律，还是英美法系国家的法律，均不承认智能机器是民法上的代理人。但人们也考虑到电脑技术与其他工具不一样，其他工具是人的肢体或感官功能的延伸，如起重机和望远镜等，而电脑是人的大脑功能的延伸，人们能够通过电脑记载、传达信息、表示意思。因此，不能简单以传统民法理论来评判智能机器的自动回应功能，一般认为，可将智能机器的自动回应功能视为其所有者的意思表示以程序、指令的方式预先设置。在自动售货交易中，当顾客投入货币或插入磁卡时，自动售货机做出回应所产生的法律关系，国外一些案例均认为自动售货机的售卖行为产生法律效力。因为，智能机器实际上都是遵从用户预先设定好的程序、指令所作出的反应，体现了当事人的意思表示，所以“应承认计算机具有代理缔约的主体资格。” 对此的另一个很好的例证是，目前，在电子商务的法律实践中，“电子代理人”已成为一个国际上普遍接受的术语 。可见，智能机器能体现和代表所有者的意思表示。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误，那么智能机器就代表所有者作出的错误意思表示，错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以，ATM机出现故障时，同样代表了银行的意志。2、许霆接受银行“错给”，不违背银行通过ATM机表现出来的意志就本案而言，银行是通过装有交易指令及交互程序的ATM机来表达其意思表示。即使ATM机出现技术故障，但ATM机仍是按银行预先设定程序指令行事，虽然是错误的，但属于银行的意思表示。并且本案的技术故障，并不是许霆通过破坏设备和篡改程序等非手段造成的。可见，在本案中，出现故障的ATM机代表了银行错误的向许霆支付款项，由于ATM机是无人值守的智能机器，在运行时，无须其他辅助它能独立表达银行意志。ATM机的动作就如同柜台营业员一样代表着银行在超出存在余额而错误地“主动”多给许霆钱，而不是许霆在偷盗银行的钱，因此，许霆接受银行“错给”，不违背银行的错误意思表示，即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。另，有人认为许霆是为了非法占有而主动制造“错给”，故而认为是盗窃。我认为这不能成立，因为，银行方面的失误是本案发生的必要前提，没有银行的失误，许霆的行为不可能取得非法所得，本案也不可能发生，“错给”不是许霆制造的，超出存款余额“错给”是这一ATM机故障本身就具有的性质，许霆只是利用了。比如：你明知店员算术不好，经常算错账，找错钱，而你利用了，最多是不当得利，而不是盗窃。拒不退还不当得利，则符合侵占罪的构成要件。由上可见，虽然许霆在实施取款时主观上自认为银行人员不能及时发现，但这只表明符合了秘密窃取的主观性特征，不能就此认定“许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征” 。法院是基于ATM机出现故障时不能代表银行意志，认为许霆多取款的行为违背了银行的意志。如前所述，笔者认为：许霆多取款的行为不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性特征。原因在于法院是按传统民法理论或习惯思维，认为ATM机等智能机器与其他非智能机器、工具一样在法律上没有任何区别，表现出本案审判人员在面对科学技术的飞速发展而引发的新的法律问题，目光只局限于刑法领域，而忽视了其他法律学科对此取得的新成果。