决策探索投稿要多久

第四章 表见代表中担保权人“善意”的认定法定代表人对外从事一定的经济活动，是在没有被授权的情况下做出的，但该违背授权是一种公司内部管理不完善造成的，只能认定内部程序存在一定的问题，然而在分析该无权处理的合同是否有效力。要从多维度去分析，不能采取简单认定的方法，既要看越权行为人做出越权行为时的想法，同时还要结合相对方是否知道越权人在没有授权的情况下，对外开展一些活动，也就是要对相对人的主观状态进行分析，看其是否是善意的，是否存在过失，导致没有发现越权人存在越权行为。也就是要通过证据分析判断相对方对加盖了公司印章的合同是持有善意的期盼，还是有意而为之。要构成表见代表对相对人的行为就要进行适当的审查，确保相对人是善意正当，没有过失的，假如相对人应该根据自身的经验，或者其他途径得知代表人的行为没有得到授权，但其没有发现，则在此种情形下，其就不能是一种表见代理，其由于自身没有审查出相关问题承担不利于自身的结果。为此，针对如何确定越权担保合同效力标准上，既要一方面看相对人的审查义务是否尽到，另一方面还要审查其主观状态是否是善意的。尤其值得一提的是，在实践中，相对人主体身份不同是否会对审查义务的标准造成影响，法律没有明确规定，仁者见仁智者见智，需要在实践中不断地去探索。第一节 “善意”认定的客观化——审查义务的来源依据我国《合同法》第50条的条文，认定相对人主观是否善意的依据是“知道或者应当知道”。即表见代表的法律后果亦即担保行为的归属和担保合同的效力应当根据相对人的主观状态来认定。“知道”即一种事实上的认知状态，在此种情况下，相对人对代表人的无权代理行为是“明知”的。假如担保权人实际上知道代表人并没有依照公司章程的规定通过履行内部审批程序被赋予代表权，也就是在实践中大量存在的代表人没有经过公司股东会、董事会的表决便滥用代表权，此时因为相对人缺乏善意，其必须对自己的行为承担责任。与知道比较起来，在实践中如何认定“应当知道”的标准较为模糊。通常“应当知道”就是，有些情况下，相对人在签订合同过程中，能够更好的履行审查义务，其便可以在发现代表人的无权代理行为，在此种背景下，即便不是明知，也会被认定为“应当知道”，其同样要承担对自己不利的法律后果。实践中，在“应当知道”的依据上，基本以是否履行审慎的法定义务为依据。第二节 “善意”认定的类型化研究一、区分民商事担保的标准与必要性依据我国目前的立法模式，在我国民商法是一体的，之所以这么立法是因为立法技术的需要，实质上，商法具有其独立性，其可以独立的存在。关于如何把民事行为与商事行为换分开，经过梳理，可以发现区分的标准主要有主观主义、客观主义、主观与客观同时考虑的三种模式。在我国担保法和公司法立法过程中，由于多种原因，在立法时没有将民事与商事行为区分出来，事实上，由于民事与商事行为的各方主体不同，其要保护的法益也不同，为此需要在立法的过程中充分考虑两者的区分，遵从不同的立法理念与制度体系，充分把两者的特色显现出来。笔者经过梳理我国的法律规范以及学者们的观点，认为我们可以在实践中参照《物权法》中关于商事留置权与民事留置权的规定，可以按照不同的担保权主体，来划分其应该承担的审查义务，以及审查的类型。因为很多情况下，需要通过审查义务的设定来判断相对人的主观想法，因为民事与事实主体不同，自然各自需要承担的审查义务也不同。相对方的审查义务是具体的，其首先就要审查代表人对外开展与自己相关的活动时，是否已经经过了公司内部机构的授权，如果没有经过法定的授权就不能与其签订合同。如果相对人未经审查或者审查不认真导致与其签订了合同，其就存在过错。但现实中情况十分复杂，不能一概而论，例如，有的时候，按照公司的规章制度，公司有权对外做出担保决定的内设机构是股东大会，但代表人出示的确实董事会的决议；另外，公司的内部规范有时候会发生变更，决策机构也通常会发生变化，但相对方没有第一时间了解到该类信息；再有有的代表人为了达到自己的目的，可能是使用违法的手段，比如伪造公司的文件、决定，以取相对方的信任。在实施这些情况下，便有可能构成表见代表。当然在判断是否属于表见代理时还要看相对人是否应该有能力知道或者应当知道代表人属于无权代理，另外，还要区分各类主体生产义务的不同，尤其是商事主体需要承担更高的审查义务。原因具体如下：首先，纵观整个世界范围内的法律规范，在民事商事分别立法的国度里，民事与上述规范的调整依据不一样。比如，在德国的法律规范中，商事代理商比其他人要承担更高的审查义务。由此可以看出，在民事商事分立的国家，各种主体的审查义务并不一致，为此有必要在担保领域也要对各主体的审查义务进行区分，从实践中看，商事主体长期从事一项活动，其对经济活动具有更强的预判能力与审查能力，应该说其对某一类合同的审查能力、观察能力都要超出一般人的眼光，为此，依照法律规定，使烧伤止痛膏承担更高的审查义务是完全正确的，也是符合事物的发展规律的。其次，如何评判相对人主观上是否是善意没有明确的标准，只能依靠每个人的主观判断。尤其在司法实践中，要弄清查明相对人的主观认识程度，是明知还是应当明知，还是完全不知情，是否存在一定的过错以及过错的程度。诚然，由于各个主体的认识事物的心理以及观察预判事物的能力都不能统一，导致经常出现同案不同判。从实践来看，商人主体在更加熟悉商业活动的规则与流程，相关的法律法规，另外，商事主体对于公司日常运转的程序明晰，而非商事主体则对于上述的领域不是很了解，甚至基本不了解，导致其在进行相关活动时，缺乏警惕性与足够的预判能力、生审查能力，从上述的论断可以得出结论。商事主体的优势明显，赋予其更高的审查义务完全符合现实与事物发展规律。二、商事主体“善意”的认定标准总体来说，是否是善意应该由行为人自己来证明。被应当就因信其意思表示为有效负举证之责。根据不同的标准，要确立不同的认定标准，笔者认为，根据前文分析额内容，商事主体在熟悉公司业务，相关法律规范等领域优势明显，其审查义务设定要高一些，另外，公司作为重要的商事参与者，其成立的目的就是要实现利润最大化，其生存发展都要依靠自身稳健的经营能力与水平，应该说公司在以营利为，目的的诉讼担保行为，可能比其他的活动更加重要，其在该过程中需要承担更加多的义务。经过上述的分析，笔者认为在确定搜狗构成表见主体的过程中，必须将商事主体的审查义务标准确定的高一些，要从严认定其善意的认定。具体是：首先，商事主体更加了解公司的运行规则与程序。应该说商事主体对于公司的成立到运转到经营、决策都非常熟悉，一但其在交易的过程中发现代表人提供的资料与工商登记的资料不一致时，其应该第一时间向代表人提出异议，并要求代表人提供相关的证明文件予以证明，或者本人到工商部门去了解，总之，在工作中发现不一致的地方必须第一时间做出反应，并确定得到的信息是准确的，确保后期的工作得以顺利开展。只有商事主体尽到了足够的审查义务，才能认定其构成善意。对于其他主体则可以适当降低认定的标准。其次，商事主体明晰运用决策的规律与程序。在进行审查的过程中，不能完全听信代表人的个人表达意见，必须要求公司提供相关证明文件的证明材料，并要采取一定的措施确定该文件是否真实有效，是否是伪造的，如果不能履行上述的义务，则不能构成善意。综上所述，基于商事主体具有更高的专业性，其优势地位明显，故其在审查义务中也要承担更高的义务，否则不能被认定为善意行为。三、其它主体“善意”的认定标准在实践中，对于一般主体的审查义务不会太高，通常的做法是，在双方履约过程中，代表人能够按照法律的规定，在履约过程中出示公司印章并加盖到已经签订的合同文本上，就是代表人代表公司从事正常的经济活动，另外只要可以确认代表人提供的证明材料与公司章程相符，其认为其正常行使了审查义务。因为该类主体在日常的生活工作中不明晰公司的运转规律、公司决策步骤等，其在主观上更加信赖代表人的个人意见表达，一般无需进行实质审查。当然也存在一些其他的特殊现象，一但相对方根据自身的经验或者其他渠道的得到可能存在代表人无权代表的行为，其就要进行审慎审查，将不能确定的问题通过多种途径予以确认，然后才能签订相关的合同。如果在发现存在问题，该类主体仍然没有任何的反应，不对相关问题进行审查确认，其就在主观上存在过错，构成恶意。因此，其它主体“善意”的认定标准可能会因特定情况而改变，这需要根据具体的实际情况分析；但是对于商事主体而言，并不会因为某种缘由继而降低认定其“善意”的标准。第三节 担保权人审查义务的具体内容审查义务如何认定关系到各方当事人的权益与诉求，为此必须制定合理的审查义务认定标准。但现实中，通关对我国法律规范的梳理，发现我国的法律规范中并没有关于审查义务以及应该审查什么的规定。审查义务从性质上可以分为两类：实质审查和形式审查。实质审查作的最高标准，是需要相对人对有关文件和程序的有效性、合法性、真实性进行严格地审查。例如在公司进行担保决议时到场监督，确认会议的召开和表决程序不存在程序的纰漏，参与表决票数的监督工作，检查担保决议上股东或者董事的签章是否真实等等。而形式审查较之更为平缓，仅需要相对人审查公司文件是否符合法定形式，股东或者董事的印章与章程上的样章是否表面一致，有的判例只要求公司在担保合同上加盖保证人的公章即可。但要求担保权人承担实质性审查的做法实属不妥。其一，实质审查的实践操作性不强。虽然在实质审查之下，能够有效规避法定代表人滥用权力越权担保对担保权人造成的损失，保障交易在安全和可控的范围内进行。但在现实生活中，无论是基于公司的隐私保护还是基于担保权人因为实质审查可能付出的高昂成本，担保权人都无法参与到公司担保决议的每一个环节当中，这超过了担保权人审查的能力范围。而且，繁琐的审查过程大大地降低了交易效率。其二，基于责任的公平分配，也不应当让担保权人承担实质审查义务。现代公司基于有限责任制度，将原本应该归于股东的一部分风险与责任转移给了债权人，如果还将实质审查义务的压力交给担保权人，是对其的过分苛责。另外，一般认为公司转投资的行为比公司担保风险性更大，根据“举重以明轻”，对于公司转投资尚且不需要实质审查，那么作为非确信之债务，债权人对公司担保更不需要进行实质性审查。形式审查只要求相对人在订立担保合同时对于相关文件进行表面的审查工作，并不要求相对人必须对公司内部形成担保决议时的程序是否合法真实一探究竟。除了对文件的表面审查以外，相对人只需要依靠简单的逻辑思维，尽到一般商事交易理性的注意义务即可。同时，让相对人承担一般的形式审查义务，不会对其造成过重的负担，即保证了交易的安全进行，也不会导致交易双方的责任分配过度失衡。一、公司章程在实践中，相对人必须根据需要对公司章程进行审查，当在现实中也发现了很多伪造公司章程的问题，在实践中，有人主张要在代表人提供章程的基础上，还需要相对人到有关部门去确认该章程是否真实，但也有的人认为，主要要求公司提供章程就可以，没必要再去有关部门确认真假。笔者在充分调研的基础上，得出结论，关于如何对公司章程进行审查的问题上，商事主体与非商事主体的审查义务是不能一致的。商事主体应该通过多种形式去对公司章程进行审查，以确保其是否真实有效，其他的主体的审查义务要低于商事主体，可以通过对公司提交的章程进行审查，如果认为不存在问题就可以不到有关机关去审查，如果发现问题则需要到有关机关去审查确认。若相对方在交易的过程中，通过公司代表人提供的材料，得到了公司章程与有关部门的登记材料，对于此种情况，商事主体与民事主体的审查义务由于各自的精力等不同，为此两者的审查义务也不相同，商事主体更应该承担更高的审查义务。己经获得了法定代表人提供的公司章程和工商登记备案的章程，此时商事主体和非商事主体在公司章程真实性的审查义务上也存在差别。假如国家有关部门提供的备案章程是真实的，然而代表人提供给相对方的章程是伪造的。相对人发现有关国家机关的公司章程与代表人提供材料中的章程针对哪个机构是对外担保机构的决策机构，代表人提供的是公司股东会的许可决议，而按照有关部门备案章程应该是股东大会作出决议，相对人此时就得要求代表人对此作出必要的解释说明工作。一但代表人给出的解释是公司的章程已经发生变更，对外决策担保机构也发生了变更，对于代表人的解释，商事主体基于其明确知道章程修改的毕竟程序，查看召开股东大会时是否符合法定的人数，表决程序是否符合公司章程，以及具体公司章程的修改时间。通过上述的系列的核实工作，即便没有发现代表人提供的有关资料是虚假伪造的，商事主体因为已经尽了审查义务，其仍然构成善意；对于其他主体而言，只需倾听代表人的解释即可，不用开展进一步额延伸审查工作。在对公司章程审查过程中，要细化，要仔细查看公司章程关于担保程序与数额限制，尤其是决策机构是哪一个，董事会还是股东会。通过我国法律法规的规定，可以发现，相对人在对公司章程审查过程中，一般都主要审查一下主要内容。首先需要审查被担保对象是何人，是与公司没有任何关系的被担保人还要公司的实际控制人抑或是公司的股东。一但出现被担保对象是股东与实际控制人，则必须审查相关决策机构的会议记录，决策决定；其次要根据公司章程的规定，有针对性的查看公司对外决策机构的决议记录原件，当然因为根据公司法的规定，公司的股东大会是公司的最高决策机构，其决议完全代表公司的意志。只要决议出席股东表决权三分之二多数票通过，此时就得视为该项决议是有效地。再次需要仔细核对公司章程对担保数额的限制。有的公司的章程中明确，针对公司的任何一笔担保数额都有上线，则相对人在审查的过程中，必须确定该笔担保的上线与公司章程的规定相符，不能出现不相符的情况，应该说此种担保易于区分，但针对有的公司只对担保总限额做出一定的规定，但对于单笔担保却没有规定，审查起来就吧比较繁琐，不予以把握，例如我国的关于公司对外担保中有这样的限制性规定：上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额的30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。对于此种情况，相对人必须通过多种方式进行审查，确保对外担保符合相关的规定。二、股东会或者董事会决议“股东会和董事会决议”在实践中，有不同的理解，既包括整个会议召开的流程，也包括会议召开以后形成的上面记录材料。会议召开的流程是动态的，是一种流动的过程，外人无需知道，也没有必要知道，为此，相对人只需要对会议召开后形成的书面文字资料进行审核，对于之类的决策文件，相对方可以要求公司随意提供，以备查。非商事主体在审查的过程中，关于公司章程审查的重点是必须确保其决策是由公司章程规定的决策机构做出的，否则不能给予认可。但现实过程中也存在代表人将加盖有公司公章的文件交给相对方，即便没有提供该文件的原件，也不影响善意的构成，由于法律并没有明确股东会、董事会决议的具体承载形式，非商事主体的相对人完全有理由相信该文件是真实有效的，是经过公司授权的。即便是公司代表人提供的资料是伪造的，也不影响非商人主观善意的认定。商人本身自己就经营公司，经常召开各类的会议，包括相关的股东会与董事会决议，其当然知道种类会议的召开形式、流程以及记载形式、参与主体等。商事主体完全知道决议书典型文本与公司实践中的记载形式，股东会与董事会的决议往往都会形成相关的会议记录，并由相关人员签名等。为此基于商人的业务能力与水平，其对相关类型决议审查的要点主要是：首先应该要求代表人提交相关决议的原件。如果在审查过程在发现提交的是加盖了公司公章的复印件，则必须要求代表人再次提供原件，进行比对。其次审查做出相关决议的决议机关是否与章程规定的机关相符，如果不相符需要代表人做出解释，并视情况开展下一步的工作。再次确认表决决议是否有效。分居法律的规定，各类公司在进行表决中都对参加人数、参与表决人数、同意人数做了规定，必须审查这些决议是否符合上述条件。另外对针对公司章程规定的担保上线认真审查是否超出了有关的规定。除此以外，还要审查股东会或者董事会决议是否有相关人员签名，签名的股东姓名或者董事姓名与公司章程和工商登记揭示的名单是否相符。尤其在实践中注意，没有必要对各类会议的召开通知，表决等纯属程序性的过程进行审查，因为只要做出的决议是合法的，上述的过程不会影响其对外额效力。另外考虑到效率以及时间等成本，不需要对上述程序性事物进行审查。除此以外，无论是商事主体还是民事主体都无需针对股东或者董事的签名进行实质审查，因为受专业知识以及时间的要求，不能要求股东现场签名，也没有必要对上述的签名进行鉴定，因为那样就完全丧失了信任的基础，不利于以后的工作，也就是说即便出现股东签名是其伪造的，也不影响相对方构成善意，因为其本身无法发现。

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