刑法解释期刊论文

论死刑制度在我国的现状及思考　　[摘要] 死刑是一种最严厉的刑罚，是调整社会关系的一种最极端的手段。当今许多国家都废除了死刑制度，但是在我国仍然保留了死刑。本文从死刑的产生、在我国法律中的情况等几个方面记叙了我国死刑制度的现状，以及我国今后是不是继续保留死刑，死刑制度该怎样改革进行了思考。　　[关键词] 死刑；保留；废除　　死刑是一种古老的刑罚方法，对犯罪分子具有威慑力，但死刑不同于其他刑罚，死刑剥夺的是一个人的生命，在当今的中国，死刑制度的现状如何？基于我国目前犯罪形势十分严峻，我国应该保留死刑制度，但是应严格限制，并逐步废除。　　一、死刑的概念及在我国的产生　　(一）死刑的概念　　死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行。死刑以剥夺犯罪分子的生命为内容，因此又称为生命刑。死刑又是所有刑罚方法中最严厉的刑罚，又称之为极刑。　　（二）死刑在我国的产生　　死刑的产生可以追溯到法产生的年代。最早的刑罚记录中就有有关死刑的记载。死刑在人类历史发展中，作为原始的血族复仇、同态复仇的替代物而出现。在原始社会，氏族之间的矛盾通过血族复仇来解决，往往带来了氏族混战，给社会造成了严重破坏。国家产生以后，建立了刑罚制度，其中也包括死刑制度，从而使无节制复仇得以终止。在我国历史上，最初的刑罚方法只有墨、宫、大辟，死刑（大辟）占了重要一席，此后几千年的历史发展，死刑一直存在。　　二、当今我国的死刑制度　　目前世界上有100多个国家已经完全废除了死刑制度，其中包括欧盟各国和我国的香港、澳门地区。每年都有多个国家在废除死刑。而发达国家仅剩美国和日本。但仍然执行死刑的国家中，仅对谋杀罪等严重暴力犯罪判死刑。我国是世界上保留死刑的绝对数量最多的国家。下面介绍我国当今的死刑制度：　　（一）法律规定的死刑　　我国1997年《刑法》的413个罪名中，规定死刑的已经达到68个罪名。危害国家安全罪有7个罪名；危害公共安全罪有14个罪名；破坏社会主义市场经济秩序罪有15个罪名；侵犯公民人身、民主权利罪有6个罪名；侵犯财产罪有2个罪名；妨害社会管理秩序罪有8个罪名；危害国防利益罪有2个罪名；贪污贿赂罪有2个罪名；军人违反职责罪有12个罪名。1997年《刑法》第48条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”　　(二）我国死刑适用的特点　　我国1997年《刑法》中死刑适用具有以下特点　　：　　1、死刑适用的范围广、罪名多　　目前，我国死刑适用的范围比1979年《刑法》多了更多的罪名，在刑法分则的十章中有九章都或多或少地规定有死刑，共涉及到刑法条文52条，约占刑法分则条文数的15%；规定死刑的罪名也较多，约占刑法罪名总数的17%。　　2、死刑选择性罪名多，绝对死刑罪名数较少　　在我国理论界，关于选择性罪名的认定，存在三种情况：一是行为选择性罪名，如生产、销售假药罪；二是对象选择性罪名，如拐卖妇女、儿童罪；三是行为和对象同时选择性罪名，如盗窃、抢夺、枪支、弹药、爆炸物罪。在刑法分则中关于选择性罪名太多了，反而绝对死刑罪名就比较少了。　　3、经济犯罪规定的死刑多　　在刑法分则中，破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的死刑，共有17个罪名，排在刑法分则各种犯罪的死刑罪名之首，如果再把盗窃罪、贪污罪、受贿罪等广义的经济犯罪加起来，就使刑法中经济犯罪适用死刑的罪名至少达到20个。　　（三）我国适用死刑的限制性规定　　1、从适用的条件上，我国1997年《刑法》第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”所谓“罪行极其严重”，是指对社会具有极大的危害性，犯罪客观危害及后果特别严重；犯罪人主观恶性特别巨大。根据我国1997年《刑法》的规定，危害国家安全罪中判处死刑的，必须是“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”，重大刑事犯罪中判处死刑的，必须是“情节特别严重”或者“造成严重后果”，或者“危害特别严重的”。　　2、从适用的对象上，我国1997年《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。”　　3、从死刑适用的程序上，我国《刑事诉讼法》第20条规定，死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审。我国1997年《刑法》第48条第2款规定，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。　　4、从死刑执行制度上看，我国1997年《刑法》第48条第1款的后半段规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”　　（四）死刑复核程序　　自从1983年修改的《人民法院组织法》规定，只有在“必要的时候”，才可将部分死刑立即执行案件的核准权下放给高级人民法院。自这一规定以后，死刑核准权不断下放，下放的范围也越来越大，严重违背了“死刑立即执行案件的核准权有最高人民法院行使。”造成了死刑案件审理上的严重弊端。　　三、我国现阶段保留死刑制度的原因　　至今为止，死刑一直在我国保留，有以下三个方面的原因：　　（一）从现实生活中的实际看，我国目前社会发展程度还不够达到废除死刑的条件。十届全国人大四次会议，办公厅主任、新闻发言人孙华璞06年3月11日下午表示，我国一方面物质文明程度还不够高；另一方面，“杀人偿命”等观念在公众的头脑中根深蒂固，立即废除死刑不会得到广大人民的认同和支持。是的，目前我国的社会发展程度还不够成熟，犯罪现象十分严重，离开死刑就难以遏止严重的犯罪现象。保留死刑就有利于惩治这些犯罪，从而保护国家和人民的重大利益。　　（二）保留死刑有利于我国刑罚目的的实现。实施死刑的目的，就是为了预防犯罪、保护人民，维护正常的社会秩序。对于那些罪行极其严重的各类犯罪分子只有适用死刑，才能使他们不再犯罪，而达到刑罚特殊预防的目的。同时，使那些意图实施极其严重犯罪的人心里有所惧怕，不敢去实施犯罪，达到威慑作用，从而实现刑罚一般预防的目的。　　（三）从我国现阶段的价值观念上看，实施死刑能够为广大公民所支持，具有满足社会大众安全心理的需要。广大公民对死刑的观念还比较落后，往往只强调死刑的正面效益，而忽略了死刑的负面效应。　　四、死刑存废之争的思考　　死刑是存是废，在我国乃至世界都引起了激烈的争议。死刑废除论者认为，废除死刑是教育刑论的必然产物，是纠正死刑存置缺陷的实践依据，符合刑罚发展的最终目标；死刑存置论者认为，死刑是伦理正义的必然要求，可以达到一劳永逸的除害结果，具有最大的威慑作用。无论是死刑废除论者，还是死刑存置论者，他们都各自有各自的观点。死刑制度从表面上看起来虽然是侵犯了犯罪人的人权，但是我国目前的犯罪十分猖獗，如果不适用死刑，就难以遏止严重的刑事犯罪。我国目前的情况是必须保留死刑制度，原因上述已经论及到。但是我国并不一定要把死刑制度一直保留下去，如果今后我国达到了废除死刑的条件，是完全可以废除死刑的，这就需要对我国的死刑制度进行改革。　　五、积极发挥死刑效能的改革　　我国在今后的刑法改革中，要积极发挥对死刑效能的改革，从以下几点入手：　　（一）从死刑的适用对象上进行限制　　前面已经提到我国刑法对死刑的限制性规定是：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。”从这一限制规定上看，刑法对适用对象的限制性规定还过于狭窄。如果能对单纯的政治犯和犯罪的时候已满70周岁的人不适用死刑，更能体现出人道主义精神。政治犯如果同时又实施、参加、策划、指使其他普通刑事犯罪的，如爆炸、杀人等，完全可以适用死刑，但对于单纯的政治犯，则大可不必适用死刑。我国法律都可以规定对犯罪时未满18周岁的人不适用死刑，难道就不可以对犯罪时已满70周岁的人也不适用死刑吗？如果刑法进行改革，对犯罪时已满70周岁的人不判处死刑，广大公民应该还是能够接受的。　　（二）逐渐减少死刑数量　　1、减少刑法分则中规定死刑的条款　　我国的死刑立法不仅适用于严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪，还可适用于犯罪行为所侵犯的客体在价值上低于人的生命的非暴力犯罪。如一些走私犯罪，伪造货币罪，金融罪，组织他人****罪等。这类犯罪是以单纯攫取经济利益为目标的非暴力犯罪，对其适用死刑实际上是以财物的经济价值来衡量人的生命，这类犯罪也大可不必适用死刑。非暴力犯罪占死刑犯罪的大部分，如果废止了非暴力犯罪的死刑罪名，刑法分则条文中的死刑罪名就会大幅度减少，这也是我国死刑废除的突破口。　　2、取消在实践中很少使用的死刑罪名　　在一些司法实践中有一些很少使用的死刑罪名，如传授犯罪方法罪等。如果取消实践中很少使用死刑的罪名，这对打击犯罪的影响并不大，但对提高我国国际声誉的作用还是比较大的。　　（三）完善死刑复核程序，由最高人民法院依法收回死刑案件的核准权　　上述已经提到，我国死刑核准权的下放现象十分严重，给死刑案件的审理造成了严重的弊端。死刑复核问题也是社会上广为关注的话题。十届全国人大四次会议，曾有一个话题是“关于死刑复核权何时收归最高人民法院统一行使？”最高人民法院发言人也作最回应，说是最高法院正在从思想认识准备、法律准备、组织人事准备和后勤保障准备四个方面全面开展工作。正在从全国选调法官。一旦准备工作就绪，最高人民法院将很快统一行使死刑案件的核准权。如果最高人民法院依法收回死刑案件的核准权，对我国死刑效能的改革具有十分重要的意义。　　六、运用一定对策，创造条件，废除死刑　　如果对死刑的改革能够很好的实施，废除死刑也就指日可待了。我国应当积极创造条件，不断克服死刑的扩张与滥用，不断重视刑罚的矫正与引导功能，增强定罪的准确性。我国废除死刑也不能过于积极，只有具备一定条件才可以废除，我们可以通过一定的对策，为废除死刑作准备。　　（一）法律对策　　即通过及时制定，完善法律法规、司法解释，做到有法可依，避免法律漏洞。在刑罚上，丰富刑罚种类，如美国的终身监禁和20年以上有期徒刑就可以借鉴。充分发挥财产刑和资格刑的作用。另外，加强对罪犯在刑罚过程中的教育，达到刑罚预防犯罪和教育犯罪的目的。　　（二）社会对策　　创造有利的社会条件，使社会整体形势得到稳定。如通过一定的对策，企业减少下岗职工；在农村，深化产业结构调整，增加农民收入；加强和完善社会保障体系，使困难和失业人员的生活有所保障；鼓励农村剩余劳动力进城务工，保障他们的合法权益；进一步加强普法宣传，使人们懂法、守法。如果做到了这些，社会的整体形势就会稳定，也会对废除死刑创造一个有利的条件。　　总之，在我国目前的状况下，还是应当保留一定数量的死刑，对打击当前的严重的刑事犯罪有着不可估量的作用，但是从长远上来看，我国应对当今的死刑制度进行改革，积极创造稳定的社会环境。随着社会环境的逐步稳定，刑法中的死刑罪名也应随着逐步减少，直至废除。　　参考文献：　　[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社2000年版．　　[2]陈兴良主编：《中国死刑检讨》，中国检察出版社2003年版．　　[3]陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版．　　[4]李龙、王习根主编：《法理学》，人民法院出版社2003年版．　　[5]陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版．

《社会危害性和刑事违法性的矛盾及其解决》，载《法学研究》2003年第6期　　《短期自由刑改革方式比较研究》，载《政法论坛》2003年第5期　　《英美法系刑法中正当防卫构成条件之比较研究》，载《法商研究》2003年第5期　　《2003年刑法学研究回顾》，载《法学家》2004年第1期　　《刑罚价值理论比较研究》，载《法学评论》2004年第1期　　《论越权刑法解释》，载《法学家》2004年第2期　　《论我国短期自由刑问题的解决方案》，载《人民司法》2003年第8期　　《我国劳动教养制度司法化改革论纲》，载2003年6月25日《检察日报》　　《莫让越权解释动摇罪刑法定根基》，载2003年12月25日《检察日报》　　《短期自由刑若干问题比较研究》，载2003年《刑法论丛》第6卷；　　《关于渎职罪主体立法解释的若干思考》，载《刑事法判解研究》2003年第3卷　　《证券内幕交易犯罪若干问题比较研究》，载《比较法研究》2005年第3期　　《刑法司法解释创制方式之我见》，载2005年3月24日《法制日报》　　《我国相对刑事责任立法之检讨》，载《法商研究》2005年第6期　　《刑法司法解释省际冲突研究》，载《人民检察》2005年第21期　　《论刑法扩张解释的根据与限度》，载《政治与法律》2005年第6期　　《刑法司法解释应坚持反对类推解释原则》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2006年第2期　　《论短期自由刑的利弊之争》，载《中国监狱学刊》2006年第2期　　《解决刑法溯及力两个核心问题的基本原则—新法有利于被告人的应溯及适用》，载2006年4月25日《检察日报》理论版　　《中国刑法司法解释体制演进过程之检视与反思》，载《云南大学学报》（法学版）2006年第1期（人大报刊复印资料《刑事法学》06年第4期全文转载）；　　《单位犯罪立法之比较与完善》，载《新刑法典颁行十周年纪念文集》，北京大学出版社2007年版　　《刑法第13条“但书”的出罪功能及司法适用研究》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2008年第5期 《刑法解释实践与研究六十年》，载《山东警察学院学报》2009年第3期

案例；法院审理查明，从2006年11月到2007年5月案发，方某的裸聊“生意”遍及全国22个省、市自治区，仅在电脑上查获聊天记录的就有300多名观众，网上银行汇款记录达千余次，计2．4万元。浙江衢州女子方某被龙游县法院以“传播淫秽物品牟利罪”一审判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。有关方面证实，因网络裸聊而被判刑定罪的，目前国内尚无先例。　　关于网络裸聊是否构成犯罪一直是近年来争议很大的问题。2007年4月，北京曾出现一桩近似案件，只是石景山区检察院先以“聚众淫乱罪”提起公诉，后来又主动撤诉。其理由是无法依据《刑法》找到一个合适的罪名，根据罪刑法定原则，最后没有处理。为什么方某的案子可以定罪而北京张某裸聊的案件没有定罪？这里涉及到刑法是什么？什么样的行为刑法才可以将之评价为犯罪行为。　　刑法是什么？首先是一种社会规范。社会规范是指人作为社会中的一员在社会中的活动规矩和准则。法律、宗教、伦理和风俗习惯都是社会规范，其有的是约定俗成，有的是通过国家权力机关强制制定，都是现实的社会关系的表现。作为一种社会规范，刑法与宗教、伦理、风俗习惯有什么不同呢？刑法的产生是否是必要的呢？以宗教为例，作为一种文化现象，宗教一般具有以下四个特征：第一，崇拜一个或多个神 第二，有自己的教义，即成熟的信仰体系；第三，有一定的仪式 第四，要求教民顺从。在现代社会，宗教依然成为人类社会思想文化的一个重要组成部分，因为宗教具有教化和心理安慰的功能。但是，仅有宗教是不能维持现代的社会关系的，因为是否信仰宗教，信仰宗教的程度如何，教民对宗教的依赖程度是宗教起作用的关键。对于不信仰宗教或伪信仰宗教者，宗教是无法对其起作用的。此外，不同的宗教有不同的教义，在同一国家甚至同一地区常常存在信仰不同宗教的教民，不同的信仰信仰体系教化出不同思想的教民，但是，在现实的物质世界里，作为社会中的一员，其行为的最低标准是什么？行为的界限在哪里？在不同的宗教里是不同的，而且界限是模糊的，仅靠宗教无法让国民明确自己行为的界限，无法对自己的行为结果做出预测，当然无法有真正的自由。而伦理，道德、风俗习惯同样具有这种缺陷。即法律以外的社会规范，虽然也可以影响国民的思想和行为，也可以对社会秩序的维护有影响，但是其内容本身不明确，不稳定，无法调整所有的国民，因此，统治国家，维持社会秩序，保障合法权益，保障人权必须由作为国家最后一道屏障的刑法来充当此角色。作为国家调整社会关系的规范体系，刑法的第二个特征是最强的强制力。 各个部门法由于都是由国家权力机关按照法定程序制定，因此都具有一定的强制力。比如婚姻法规定的一夫一妻制，违反此规定就可能构成重婚。但是，在所有的部门法中，刑法的强制力是最大的，也就是刑法所采用的调整方式会对行为人产生最大的痛苦，可以剥夺行为人的自由，财产甚至生命。这比如教育一个孩子，绞尽脑汁用尽一切方法后还是无济于事时，只能采用暴力威吓和强制。而合法运用这种恶的根据，就是通过合法机关合法程序制定下来的规则。因为人人都明白，在社会中要生存必然要让渡一部分权利给国家，形成国家公权力，刑罚就是这种公权力的行驶的表现。因为对犯罪人适用刑罚对社会本身也是一种损失，因此，刑罚必须是在不得已的情况下适用，即刑罚要具有谦抑性。　　这种谦抑性要求刑法只能是保障法和补充法，只能是足球比赛场上的守门员，而不能充当前锋、中锋或后卫。即刑法从调整的社会关系来看，调整所有国家与个人之间所有的社会关系，这种社会关系不止包括民法、经济法、行政法等所有部门法调整的社会关系，还包括这些部门法调整的社会关系之外，需要国家公权力规范国民或单位的社会关系，因此，如果仅从调整对象来区分刑法和其他部门法的不同，是无法区别的，刑法与其他部门法的根本区别不在于其调整对象，而在于其调整方法，刑法是采用刑罚这种包含最强烈痛苦的方式来影响人的选择的。　　因为刑法具有最强的强制力，因此自古以来刑罚最容易被统治集团滥用，从保障人权和追求民主的现代精神来看，限制刑罚权滥用，实行罪刑法定成为必然。通过罪刑法定，明确刑罚的界限，从而保障国民行动的自由，也保障犯罪人的基本人权不受非法侵犯，这是全世界人民都会赞同的选择。问题是，刑法即使通过法条明文规定，其界限依然是模糊的，不稳定。因为要将调整无限的法律现象的规范要通过有限的文字表述出来是十分困难的。有的术语，在一段时期，我们能够通过解释达成共识，使其界限明确，但随着时代发展，更新形式的现象会冲击这种解释，使得其界限模糊不定。比如，财物，强奸，卖淫，这些词的内涵和外延立法时没有很大争议，而今天来看，其外延则很难确定。而有的表述，从一开始就是界限开放的，这使刑法的边界无法确定。这些规范的构成要件要素如何解释就决定了某个行为是否构成犯罪。比如本案中的'淫秽物品,网络上裸聊的录像可否解释为淫秽物品？根据罪刑法定原则，禁止类推，但是适用刑法必须解释刑法，对刑法进行解释时，扩大解释是允许的。这就涉及到将裸聊的录像可否解释为淫秽物品属于扩大解释还是类推解释?关于扩大解释和类推解释的区分，虽然争议了近百年，但理论上还没有达成一个共同的标准，一般认为，超出国民预测可能性的是类推解释，没有超出的是扩大解释。比如南京李宁组织他人卖淫案。卖淫这个词尽管从一般常用的含义来看不包含男性给同性卖淫，但今天男性给同性卖淫现象很多，所以将这种现象包含在卖淫中是扩大解释，没有超出国民预测可能性，但是强奸罪的对象是妇女，所以，近来很轰动的强奸成年男子的案件无法定强奸罪。因为如果将男子解释为妇女，超出了国民预测的可能性。但本案的问题不止如此，将裸聊的录像解释为淫秽物品 是否超出了国民预测的可能性呢？这很难判断。由此可见，认定有罪者是从实质的角度对刑法条文进行了解释，否定有罪者是从形式角度对刑法进行解释。这涉及到了目前我国司法中应该采用实质解释论还是形式解释论。从保障社会秩序的角度，实质解释论当然容易定罪，从保障人权的角度，形式解释论当然更科学。

、 消费者权益保护若干法律问题的思考 内容摘要：对消费者权益进行倾斜性保护是我国消费者权益保护法的立法宗旨。然而经营者具有信息偏在的优势，与消费者处于事实上的不平等，在现实中，消费者权益受到损害时往往会因为赔偿主体难以确定、霸王条款的存在 类别：毕业论文 日期：2008-03-13 2、 浅谈物权公示的若干法律问题 内容摘要：物权的公示原则是物权法的基本原则之一，其效力贯穿于物权法的始终。物权公示是物权权利的公示，而不是通说所谓的物权变动的公示，其通过典型或非典型的公示形式将物权的变动状况加以展示。物权一经公示， 类别：毕业论文 日期：2008-03-13 3、 行政侵权精神损害赔偿若干法律问题 内容摘要：在行政机关及其工作人员行使职权所造成的损害中，精神损害的后果有时会比物质损害的后果更为严重。我国《国家赔偿法》中却没有精神损害赔偿的规定，这不仅不利于保护公民的合法权益，也与我国建设法治国家 类别：毕业论文 日期：2008-03-13 4、 论我国商业秘密的法律保护 内容摘要：知识经济时代，商业秘密已经成为人类智力成果的表现形式之一。随着经济全球化的趋势日趋明朗，所谓“商战无不秘密”，掌控商业秘密是取得国际竞争优势的重要手段。为了适应我国市场经济和社会发展的必然要 类别：毕业论文 日期：2007-12-19 5、 关于性骚扰的若干法律问题思考 内容摘要：目前，性骚扰问题逐渐受到国际社会的普遍关注，反性骚扰行动已在不少国家得到立法、司法与政府部门的支持。但现行中国法律对性骚扰的概念举证责任及法律救济问题并无明确规定，导致性骚扰行为得不到及时有 类别：毕业论文 日期：2007-12-19 6、 不当得利的构成要件及其法律效力 内容摘要：作为债的发生根据之一的不当得利制度是从罗马法的返还之诉发展而来，经历二千多年的发展，是民法中的一项基本法律制度。本文通过通用比较法的研究方法，论述了不当得利制度的历史渊源、理论基础、构成要要 类别：毕业论文 日期：2007-12-17 信用卡网络犯罪