女性与婚姻家庭论文摘要

论文摘要 婚姻是男女两性结合的社会形式，这种结合形成为社会制度确认的互为配偶的关系。我国现行婚姻法在调整配偶之间权利和义务的规定中，范围过于狭窄，且多是纲领性、概括性的规定不够全面、系统和具体，对于违反法定权利和义务的行为缺乏承担相应法律责任的规定。从我国的实际情况出发，借鉴外国婚姻法的普遍规定，对配偶之间的权利和义务在今后更加完善，写入我国的婚姻法中，是一个有争议的问题。如果轻率地立法是不合法理和实际的。合法的婚姻具有法律上的保护义务，随着夫妻间的配偶关系的建立，权利和义务也随之产生，学术界对配偶权的具体内容分歧归纳起来有三种代表观点。它的内容应当根据其属性和特征加以理清，应当包括住所决定权、夫妻姓名权、贞操忠实义务、同居义务、日常家务代理权等。本文着重论述了我国现行配偶之间的权利和义务，如何完善我国配偶权制度，使大量的婚姻纠纷有法可依，保护我国的婚姻家庭，促时社会文明建设应该有赖于《婚姻法》的完善，用观点陈述了我国目前现阶段婚姻立法过于简略，来证明配偶之间的权利和义务不适于写入我国的《婚姻法》。 关键词：婚姻关系、婚姻法、配偶权、住所决定权、夫妻姓名权、同居义务权、日常家务代理权 一、 配偶之间权利和义务的概念 配偶权是夫对妻和妻对夫的身份权。它的内容包含着依据婚姻自然属性而产生的权利，如同居权、生育权和依据婚姻的社会属性而产生的权利，如忠实请求权、日常家事代理权、互相协助权等。配偶权的内容应当随着婚姻关系的成立而产生。它是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。配偶权是由国外一些国家率先提出并加以完善的，我国的法学学者认为国外的配偶权这种概念并不准确。因而对配偶权所下的定义不尽相同。总体来说，对配偶权的定义大概有这样几种：一是法定说“配偶权是法律赋予的婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其它人不得侵犯的义务。”二是利益说，配偶权是夫妻之间互为配偶的基本身份证。表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其它人均负有不得侵犯的义务。三是性权利：配偶权是民事权利，夫妻就有配偶权，特色就是性权利，不容别人侵犯。在这个问题上，我觉得看配偶权利和义务的定义，不仅要充分体现定义的性质，还要充分体现包括的内容，从配偶权的特性来考虑，包括平等性、绝对性和支配性等。我国的现行婚姻法在法律上没有明确规定夫妻的特定身份权利，并且没有对夫妻这一身份关系所产生的特殊权利义务加以规定。并且忽略了夫妻关系的自然属性，例如同居权，法律只关心夫妻与外界交往可能产生的纠纷。因此现行法律对配偶之间的权利和义务没有明确定性。 合法的婚姻具有法律上的保护意义。结婚男女成为夫妻后就是配偶关系，夫妻间的权利和义务也随着婚姻而产生。总体来说，对配偶权的定义大概有这样几种：一是法定说“配偶权是法律赋予的佥婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其它人不得侵犯的义务。”二是利益说，配偶权是夫妻之间互为配偶的基本身份证。表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其它人均负有不得侵犯的义务。三是性权利：配偶权是民事权利，夫妻就有配偶权，特色就是性权利，不容别人侵犯。在这个问题上，我认为看配偶权利和义务的定义，不仅要充分体现定义的性质，还要充分体现包括的内容，从配偶权的特性来考虑，包括平等性、绝对性和支配性等。配偶权应该是在夫妻双方之间发生的，，双方平行专属享有的要求对方陪伴、关爱、相互帮助的权利。配偶权应具有的特征：内容的双重性，即权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合。配偶双方既是义务主体，又是权利主体。权利的排他性，有时说配偶权也是对世权，即夫妻以外的都是义务主体，都是有不作为的义务，任何人不得妨害、侵犯、干扰配偶权的行为。同时还应有主体的对偶性和客体的利益性。其中客体的利益性也具有独占性，这是因为我国实行一夫一妻的制度而决定的。 配偶权的本质上是权利，但中心却是义务。这是专家学者一致认同的。权利人在道德和伦理观点的驱使下自愿或不是自愿受制于相对人的利益，所以权利之中包含义务，配偶权是一种权利和义务的新权利，不同的国家对配偶权认识不同。我认为配偶权是一项基本身份权，应该有下列权利和义务。 二、 配偶的权利和义务： 配偶的权利和义务包括住所决定权、夫妻姓名权、贞操忠实义务、同居义务、日常家务代理权等。 1 、住所决定权。 现代各国对住所决定权的立法。有四种：（1）协商一致主义。这种立法规定婚姻住所由夫妻双方商定来确定。（2）自由主义。这种立法规定夫妻双方都有选择住所的自由。我国婚姻法也是实行的自由主义原则。第八条规定：“登记结婚后，男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”说明男女双方都有决定双方住所的权利。[1]另外还有丈夫权利主义，也就是由男方说了算。只不过随着社会进步，专制的性质有所改变。还有一种丈夫义务主义。就是丈夫有义务为妻子提供住所。妻子所享有住的权利，英国的法律就是这样规定的。 2、夫妻姓名权。 世界各国对夫妻姓名权的立法，有五种类型：（1）是保持各自姓氏原则。（2）是实行从一规定，无约定时从夫姓的原则。（3）是坚持妻从夫原则。（4）是允许双方当事人任意约定的原则。（5）是妻子在姓名前冠以夫姓原则。各国都有各国的传统姓氏和习惯，其中我国法律规定，夫妻双方都有用各自姓名的权利，这一规定，完全体现男女平等的原则。但是夫妻之间就姓氏约定的除外。 3、贞操忠实权。 贞操义务又称忠实义务，贞操是旧时指女子不失贞或从一而终的操行。旧时把贞操和贞节相等同。守节操的女子被视为贞节妇女，立“贞节牌坊”。其实幸免质是对妇女单方面的限制，而丈夫却可以在外寻花问柳。但现代社会把贞操和贞洁相分离，贞洁是对女子而言，贞操已扩大为男女不为婚姻外之性交的良好操行，遵此操行，谓之贞操。贞操是不为婚外性交的操行，是对男女双方共同的要求。[2]法国和瑞士民法典规定：“夫妻应互矢忠实。”资本主义还这样讲，何况我们社会主义国家，社会主义国家婚姻家庭道德要求夫妻互相忠诚。夫妻关系中，相互忠诚，情感专一是我国的传统美德。 贞操忠实义务是配偶性生活排它专属义务，它要求配偶之间负责忠实贞操义务，不能进行婚外性生活，我认为夫妻遵守贞操忠实义务是婚姻中的最根本的要求。对贞操负责在很大程度上是婚姻关系稳定的前提。试想，如果性生活没有排他性，虽然不会丧失本身的积极作用，但却增大了消极观念。 4、同居义务权 夫妻性生活是同居义务的重要内容：还包括相互协力义务、共同寝食义务。这两种义务要求夫妻双方相互支持对方的活动和意愿。相互抚养、共同料理家务，当配偶一方有难，另一方无条件地有救助、求援义务，同居义务是法定的义务，是夫妻双方共同的、平等的义务。没有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。否则会给社会制造不安定因素。世界各国对同居义务有所规定。履行同居义务的同时，也规定在一定条件下夫妻双方可以暂时或部分中止同居义务。这些义务有：需要较长时间合理离开家庭去处理公私事务的，夫妻一方因生理原因部分或全部不能履行同居义务的，被限制人身自由而无法履行同居义务的，都受到各国的法律规定保护，正因为同居是一项义务，但义务的同时存在很多其它客观条件，所以各国的法律都制定了相应的法律后果，对不履行同居义务的行为作为相应的自理制度。虽然有些判决不能强制执行，但有的国家认为这种不服从判决可以视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一。 5、配偶的家务代理权。夫妻双方在日常生活中需要处理的事情很多，尤其在经济方面，如果每件事都要共同实施则是不可能的，法律规定夫妻各方在单独事务时均得代理对方，也就是互为代理人。这一种代理是由夫妻的身份关系决定的，与《民法通则》上规定的法定代理和授权代理均有不同。代理不以明示为必要。日常家务指的是一时的制作与取得，子女的抚养与家庭生活用品的购置、家庭生活必要的借贷等等。在家庭生活中夫妻双方的行为都被视为夫妻双方意识的表示。即使夫妻之间有特别的限制，也不能对抗有善意的第三人，以保护善意的第三人的交易的安全。而且对配偶的家务代理权，我国的法律并未规定，世界各国多数都作了规定。它的法律后果是配偶的一方代表家庭的所为的一种行为，双方必须承担由此引起的法律后果，承担的法律责任。因为日常代理权就是指配偶一方与第三人实施日常事务为一定法律行为时享有代理对方配偶行使权利的权利，配偶双方都应对其所作为承担共同的连带责任。 当然还有其它权利：如、监护权、抚养权、离婚权 、行为能力欠缺宣告权、继承权、收养子女权、住所商定权、失踪或死亡宣告申请权等。 三、配偶权不适宜在我国婚姻法中规定。 配偶权虽然已有一百多年的历史，理论上也有其一定的道理。但它并不适合我国的具体国情。要是在《婚姻法》中成立，可能不仅不会达到好的社会效果，反而会损害法律的威严。 （一） 立配偶权不利于保护妇女的合法权益。 任何一对夫妻在婚姻存继的过程中因同居义务不可能不发生冲突。而配偶权的核心是夫妻双方享有性行为的权利，每个公民都享有人身自由权。夫妻的一方是否享有拒绝与配偶发生性关系的权利呢？当夫妻这两个权利发生矛盾时，能否有效保护妇女们的权益。如一旦确立配偶权，那么婚姻内的强暴行为只能增加，而不会减少。因为这一行为有法可依。男人们可以任意进行婚内性行为。一旦确立了配偶权，只能成为满足一方欲望的保护伞，也可能成为一些别有同心的人借同居的名称来肆意侵害妇女合法人身权利的手段。在修订《婚姻法》中应首先考虑如何更有效地保护女的合法权益。如那些婚姻关系恶化、夫妻感情破裂、夫妻长期分居，或者已进入诉讼阶段，丈夫违背了妻子意愿的，采用暴力行为，强行进行性行为，应该以强奸罪论。这是符合刑法理论的，因为刑法关于强奸轩罪的规定，并没有对“丈夫”这一特殊主体作特殊的规定。所以，即使承认配偶权的国家对夫妻之间的性行为也有例外的规定，以保护妇女的合法权益。用一些法律条文来约束另一方滥用权利而提出的要求。 （二） 婚姻法中的同居和忠实的义务。 “同居义务为婚姻上之同居，非仅为场所之间隔……夫妻同居为夫妻共同生活之基础性要件，其义务为本质的义务……”[3]婚姻法中同居和忠实的义务，无需再用法律来强制。应当指出的是，同居并非绝对的，应当以配偶一方正当、合理的要求为限，对于夫妻适当的分居，不得视为违背同居义务或侵犯同居权。所谓分居，又称别居，是指婚姻当事人依判决事合意免除夫妻同居之制度[4]，如果在《婚姻法》中以立法的形式确定下来，很多大可以拿配偶权的规定为自己的粗暴行为作保护伞。我国的婚姻法第7条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的，予以登记，发给“结婚证”。结婚证就像一张契约。因此可以说“婚姻的契约，只有夫妻同居才算完成”。[5]双方约定承诺了同居的义务和忠实的义务。夫妻间的忠实，不仅是性自私的必然结果，也是社会公德和伦理道德的必要约束。对此常识，法律不需要再作强制性的规定。婚姻是两性的结合，同居是夫妻双方生理上的必然要求，任何一对夫妻均应对社会负责。如果用法律强制将会对婚姻关系的稳定制造不稳定的因素，也是和法律的规定背道而驰的。 （三）确立配偶权会使司法部门的执行难度增大 我国八十年代《婚姻法》对配偶权的部分内容进行了规定，很不全面，尚须完善。却没有法律对侵犯配偶权的侵权行为如何处罚，侵权人承担怎样的责任没有规定。目前，在《民法通则》中涉及婚姻家庭权利的限于以下两条，《民法通则》103条规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。”但是在《民法通则》第六章民事责任中却没有这两条的责任条款。因而仅有的这两条尚不涉及配偶之间权利义务的规定也只流于形式，起不到真正保护婚姻内部权利不受侵害的作用。我国传统观念“清官难断家务事”影响太深，配偶之间的权利和义务受到侵害也似乎是家务事的一部分，一般都不予以深究。夫妻之间双方的权利应该是法律的终极关怀 。应该改变因立法所受的家庭本位的影响，对夫妻之间的权利和义务进行规定。夫妻在对外关系中，可以是一个婚姻生活共同体，但内部又是一个单个的个体，因此只有违反法律规定不履行法定义务或侵害配偶权的第三人承担应有的法律责任，才能保护受害配偶的权利，只有这样才能够促进新型的社会主义婚姻家庭，保护夫妻关系的稳定。 曾有人建议在《婚姻法》修订过程中，增加对侵犯配偶权的一方加以处罚规定。比如：当夫妻一方对另一方不忠，或和第三者同居，及其它侵害另一方的权利。另一方有权请求司法机关排除妨害。我认为，对于这一类建议是不可取的。因为在我国的婚姻法中，感情是基础，如果夫妻关系的破裂，夫妻之间的纠纷事出有因，有时双方经磨合后就可能达到理解和谅解。矛盾也就随之去了。在外界介入之前而恰恰容易调和。特别是一些因一时激动而出现的非理智能力和行为。如果一对夫妻到了需要警察来排除矛盾，这对夫妻关系也就不可能长久。也会因一些本可以挽救的婚姻因此而加剧破裂。侵犯配偶权的争议法院很难判决。这是因为既然受到侵害时，另一方可以请求排除妨害，就需要进行查证。也就需要作出排除妨害和行政处罚等具体行政行为。当事人不服从具体行政行为，还可以依照法律的程序向法院提起行政诉讼。法院受理的难度很大，首先是取证、认证比较难，侵犯配偶权的案件不但原、被告取证较难，而且证人一般也不会作证，更不愿出庭作证。因为中国人面子比较重。而且要求法院取证时，法院也没有办法。这就会妨碍案件的正确处理。其次是划分责任比较难，婚姻关系是复杂的社会关系，它牵扯到社会的方方面面，这类婚姻关系由婚外恋、第三者诱惑等原因引起，还可能因对方的过错引起，要责任分清，有很多难点。打个比方，比如当妻子遭人强奸，妻子本是受害人，反被丈夫告上法庭，告妻子侵犯配偶权。显然不合情理，这种行为也就不会得到社会的支持。反而给法院制造出两难境地，法院不受理和受理都很难，这又会影响法律尊严。 任何一对夫妻都不可能生活在真空中，结过婚的男女与未婚的男女都一样，依法享有同等的自由。法律不是万能的，男女的性的思想和感情多变多复杂。道德仅是对人的行为做更多的隐性规范。虽然夫妻结婚的时倡导都应答应除对配偶而不得与其它人发生性关系，但性能力是以感情为基础的，但人的感情却不是一成不变的。婚姻是男女两性的精神生活，性生活与物质生活共同而存在。随着条件的变化，时间的流失，精神生活、物质生活和性生活对任何一对夫妻也不可能是永远的，在感情上发生变化和关系上发生变化，这种现象也很多。人的情感和激情丰富易变，需要用理智来控制。法院每年受理的离婚案件约占民事案件的三分之一。在这当中有不少当事人都有一定程度的侵犯配偶权。如果对他们全部处罚，显然有失公允。婚姻关系中的忠诚属于情感领域，不应该用法律来强制。情感上的事应该由当事人双方自己妥善解决。任何一种社会现象的存在都有自身的规律。婚姻作为一种形式，本来就把人最难把握的情感和激情因素相联系而使婚姻的巩固面临很多难题。如果过度强调对婚姻关系的法律的强制性将不利于家庭的长久稳定，婚姻关系包括爱社会尊重的个人隐私内容，不应该增大法律的干预性，处罚第三者的立法会介入个人隐私权，我觉得这是不可取的。《婚姻法》中如确立配偶权是立法的倒退，忠实与不忠实的问题是社会道德问题，而不应受到法律的制裁。道德问题只能依靠道德规范来约束，而不能通过法律来制裁。我不赞同有的学者既主张确立配偶权，同时又主张有例外的观点。说什么“婚外恋如果纯粹是感情的事，双方并没有发生姘居通奸行为，或者偶尔秘密地发生的通奸行为，实际上并且破坏公民配偶权的，没有必要处罚，是个人的隐私问题”。这样随心所欲、自相矛盾的处理方式，我看不如不对配偶权作出规定。人是感情动物，非恶意的主观侵害了配偶权如果被法律的硬性规定。处理将是对夫妻之间设立一个障碍，法律不应约束人们的思想和感情。再者，对于“婚外恋”的现象，我们应该要制止它，解决它不可能。要采用多种形式和手段，不能一罚了之，否则会事与愿违。 我国法律受传统的、根深蒂固的家族观念的影响，婚姻内部的权利和义务没有得到法律的关怀，偏重了婚姻作为整体与人，法律应该深入到婚姻内部对夫妻之间的权力和义务加以规定并完善。 二OO一年四月二十八日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的婚姻法修正案，并未采纳一部分法学家主张将配偶权作为具体的一项权利写入《婚姻法》，反而在第46条规定了离婚损害赔偿制度，无疑是将配偶权写入《婚姻法》尚不符合我国国情，不符合我国社会制度。综上所述，我认为在制订和修订法律时，既要广泛吸收国外先进的配偶权利和义务的先进立法经验，把好的法律制度引进国内并加以吸收揉合。又要结合本国的国情。既要有超前的意识，又要适合现在存在的社会制度状况，对于一些可有可无的规定，在目前情况下，立法尚不具备，有还不如没有。当法律建全到一定程度。公民的物质生活和精神生活达到一定的程度。用法律来调整和约束配偶之间的行为，未尝不可。如现阶段强制立法，其结果未必与立法的初衷相一致。 结语 我国现行的配偶之间的权利和义务，立法和制度并不完善，过于简略，随着人民群众的精神生活和物质生活的提高，法律应该相应调整，具体突出人性化，在婚姻感情纠纷上，不应增大法律干预，用道德来约束道德问题，而不能强行通过法律来制裁。 参考文献 【1】主编张贤钰《婚姻家庭继承法》第二版，教育部高等教育司，2001年 【2】邓宏碧《完善我国婚姻家庭的法律思考》（下）现代法学， 99年第四期 【3】巫昌桢《现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社 2002年 【4】李志敏《比较家庭法》 北京大学出版社 2003年 【5】王利民《人格权法》 北京法律出版社 99年

述婚姻家庭法的基本原则 ——婚姻自由及其婚姻自主与婚姻自由的区别 [摘要]本文主要探讨了婚姻法基本原则的几个问题，即婚姻自由、婚姻自主与婚姻自由的区别及距离，婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。作者认为，有了婚姻自主并不意味着就婚姻自由。 [关键词]婚姻家庭法基本原则婚姻自由婚姻自主 婚姻法的基本原则是婚姻法的立法指导思想，也是婚姻法的基本精神、婚姻法操作、运行的基本原则。它贯穿婚姻家庭法的始终，集中体现了以婚姻家庭为主要内容的婚姻家庭制度的本质和特征。婚姻从表现上看，是男女两性的生理结合；从本质上看，是男女的一种特点的社会结合。① 我国婚姻法规定了以下几项基本原则： 第一，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。 第二，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。 禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。 第三，夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。 婚姻家庭是一种社会历史的现象。它并不是自始存在、永恒不变的，而是人类社会发展到一定阶段才出现的体现两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是指男女两性的结合，并为社会制度所确认的夫妻关系。家庭，是由一定范围的亲属所构成的生活单位，这种亲属关系是其于婚姻关系、血缘关系及至收养关系而发生的。两者是密切联系的，婚姻是产生家庭之前提，家庭是婚姻缔结之结果。 婚姻家庭关系与其他社会关系不同，有其本身的自然属性。男女性别的差异和人类所固有的性的本能，是婚姻成立的生理基础。种的繁衍及父母子女、兄弟姐妹等家庭成员之间血缘上的联系是家庭的生物学上的功能。所以，婚姻家庭这种社会关系是以两性结合和血缘联系为其自然条件的，如果没有这种自然条件，也就无所谓婚姻和家庭。正因为如此，不论任何时代、任何国家的婚姻家庭制度和婚姻家庭立法，都不能无视这种自然属性。 婚姻家庭制度，是基于一定经济结构的上层建筑，是由有关婚姻家庭的各种行为规范构成的制度，它属于社会上层建筑的范畴，正体现了一定经济基础对婚姻家庭关系的要求。婚姻家庭是社会的细胞，建立什么样的婚姻家庭制度，对于社会性的安定、生产力的发展是一个重要因素，它直接关系到国家统治秩序的维护及其政权的巩固。所以，在人类发展史上曾出现过的各种婚姻家庭制度，都是与当时当地的社会经济基础相适应，并受它的伦理观念、道德习惯所约束的；而且，统治者也总是运用法律手段来建立和调整有利于其统治秩序的婚姻家庭制度，并运用法律的强制力来保障其实现。那些破坏统治阶级制定的婚姻家庭制度的行为，就会被视为违法，严重的则构成妨害婚姻家庭的犯罪。 婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。自人类进入阶级社会以来，男女两的结合必须符合法律规定的条件和程序，合法性成为婚姻的本质属性。②婚姻家庭法，又称“婚姻法学”。研究婚姻家庭法和与此相关的法律现象的部门法学。婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及基地这些关系而产生的权利和义务的法律规范的总和总称。它是婚姻家庭关系的基本准则。在我国习惯上称为“婚姻法”。③ 婚姻法（marriagelaw），调整一定社会的婚姻关系的法律规范的总和，是一定社会的婚姻制度在法律上的集中体现。其内容主要包括关于婚姻的成立和解除，婚姻的效力，特别是夫妻间的权利和义务等。从调整对象的性质看，婚姻法既包括因婚姻而引起的人身关系，又包括由此产生的夫妻财产关系。④ 我国的《婚姻法》是调整人们婚姻、家庭关系的法规，是人们正确处理婚姻家庭关系的行动指南。它确定婚姻的原则、结婚的条件、夫妻之间的权利和义务以及父母子女之间、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等亲属之间的关系，以及离婚及离婚后子女抚养等规则。我国婚姻法的基本原则是：实行婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等的社会主

家庭是社会的细胞，和睦、安宁的家庭关系，不仅是每个家庭成员人生幸福的重要内容，也是建设社会主义和谐社会的基础之一。值得关注的是，关于家庭暴力问题的法律理论研究及司法实践，已经日益成为我国法律工作的热点。 第一章 家庭暴力的概述 第一节 家庭暴力的概念 一 国外和国内的不同认识 在国外，关于家庭暴力的研究及立法较我国进行得早，并已经有了多年的理论研究和实践经验。有代表性的，如英国学者认为："家庭暴力是指男性伴侣为了支配和控制女性，在他们关系存续期间或终止之后对女性所施行的暴力和虐待行为"从英国学者观点看出："家庭"不仅指有婚姻关系、身份关系的生活共同体，而且还包括同居关系及婚姻关系终止后出现的暴力行为，"暴力"主要指男性对女性实施的有害行为。 在我国，一般认为家庭暴力是指在以婚姻，血缘和法律关系为基础而构成的家庭中，家庭成员以暴力、胁迫、摧残、折磨或其它手段侵害家庭成员身体、精神和性等人身权利的强暴行为。 二 社会学的认识 社会学者认为：家庭暴力不仅是法律问题，更是社会问题。要有效遏止家庭暴力，必须在修改现有法律的同时，开展自上而下和自下而上的反家庭暴力公众运动，通过培训、宣传等社会手段改变传统文化中的性别歧视，转变社会公众对家庭暴力的认识。为家庭暴力受害者（主要是妇女）提供有效的社会救助，以及增进两性在家庭内部的平等，将反对家庭暴力作为维护家庭的和睦与社会和谐的重要内容。 三 我国法律对家庭暴力的界定 《婚姻法》修正案第三条规定"禁止家庭暴力"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条对家庭暴力的范畴作了明确表述："家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为" 家庭暴力基本上是家庭中居于强势地位的成员对处于弱势地位的成员实施的。以前受害者主要是妇女、儿童和老人，但随着社会的发展，有一个新的趋势在发展，男性也开始成为家庭暴力的受害者。本文所指的"家庭暴力"，主要是指家庭成员中，夫妻之间即婚姻主体之间的暴力行为。 第二节 家庭暴力的形式和产生原因 一 家庭暴力的形式 从目前的表现形式看，家庭暴力主要有三种形式，即身体暴力、精神暴力和性暴力。 1身体暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。 2精神暴力和性暴力是指通过暗示性的威胁、言语攻击、无端挑剔，或漠不关心对方、停止或敷衍性生活等隐性暴力行为，以及故意攻击性器官、强迫发生性行为、性接触等，这种暴力的实施其危害性较之身体暴力要严重得多。 二、家庭暴力的产生原因 1 传统男权文化的影响是产生家庭暴力的重要原因。我国长期以来的文化基础是男性中心本位文化，男女在家庭及社会结构中的地位极不平等，我国古代封建礼教所宣扬的"三从"思想更是其极端表现。根深蒂固的男权主义虽然已经有很大的改变，但遗留的影响依然存在。 2 家庭成员的经济和社会地位的差别。处于强势地位的成员在家庭生活中往往居于主导和支配地位，而处于弱势地位的成员往往在经济和生活上依赖于他们，一旦发生家庭矛盾，处于弱势地位的成员通常会成为发泄的对象，并且大都表现出逆来顺受。而这种软弱的反应使得施暴者无需为自己的行为承担任何责任。 3 随着社会的发展，工作和生活节奏不断加快，人们面临的压力越来越大，心理负担越来越沉重，长期积聚需要得到彻底的发泄，一旦这种情绪被错误地带到家中，就很容易成为家庭暴力的导火索。 4 社会整体环境的影响。一方面，社会对酗酒、吸毒、重婚、"婚外情"等很容易引发家庭暴力的丑恶现象尚没有形成有效的解决手段。另一方面，家庭暴力长期来被视为家庭私事，在通常情况下，很少会有相关部门主动管理。尽管家庭暴力性质比社会上一般暴力恶劣，但它成了相关部门不予介入，惩治过轻的真空地带。实际上是对施暴者姑息纵容，失去了法律应有的震慑和预防作用。第三节家庭暴力的社会危害家庭暴力不但直接损害妇女的身心健康和人格尊严，导致婚姻破裂、家庭解体，以及伤害儿童的身心健康。更为危险的是，因家庭暴力而引起的自杀、杀人，严重地影响了社会的稳定和安全，阻碍社会主义和谐社会的建设。 一 导致婚姻破裂、家族解体 丈夫对妻子施暴，使妻子的身心健康严重受损，同时也损害了家庭的和睦、夫妻间的感情。妻子面对残暴的丈夫，心中已无爱意，只有选择离婚。 二 严重伤害儿童的身心健康 有统计表明，60％以上的人在对配偶实施暴力的同时，也经常对子女实施暴力。而专家指出，即使没有受到殴打，见到家庭暴力和受到身体虐待的孩子所受的伤害同样严重。他们会性情忧郁，变得懦弱或残暴，学习成绩下降，有自杀倾向等，这些影响在成年后仍会存在。另外，有暴力的家庭，其孩子长大后大多也有家庭暴力行为，违法犯罪的比例也较高。 三 导致以暴制暴 有些妇女蒙受家庭暴力后，没有通过有效的途径解决问题，来自肉体上和心理上的痛苦，使她们产生以暴制暴的想法，这就是所谓"受虐妇女综合症"，已严重地影响着家庭和睦和社会安定。 四 制造社会不安定因素 家庭暴力在直接损害妇女的身心健康和人格尊严的同时，带来了社会不安定因素，也进一步推动了性别不平等和暴力等不良文化的传播。它对生命和资源的巨大伤害表明：家庭暴力的影响远远超过了家庭的范围。不论对个人、家庭还是社会都有极大的危害，预防和制止家庭中的暴力行为势在必行。 第二章 我国家庭暴力的现状和法律干预 第一节 家庭暴力的现状 一 家庭暴力的具体情况 1 家庭暴力对妇女权益的侵害在数量上呈上升趋势。据不完全统计，与上个世纪80年代相比，90年代我国家庭暴力上升了4%以青岛市妇联为例，"91该组织接待来访的家庭暴力事件358件，占该类来访的21%，到1996年已增加到7% 2 家庭暴力成为引起婚姻关系破裂的主要原因。据司法部门资料表明，家庭暴力案件约占婚姻案件的30%，个别地区达50% 3 家庭暴力日益影响社会稳定和安定团结。2000年，江苏省妇联在南通监狱女子分监进行了相关调查，调查结果显示在237个存在暴力的家庭中，有125人的犯罪直接与家庭暴力有关，占74％。125个直接因家庭暴力而犯罪的女性中有93人长期受到丈夫的殴打、虐待，占4％。她们所犯罪种涉及到杀人、介绍容留卖淫、伤害、拐卖、盗窃、、抢劫、纵火、爆炸等，有62人犯故意杀人罪，占6％；伤害、投毒、爆炸、纵火等恶性案件17起，占 6％。栖霞区某镇妇女胥某因家庭暴力引发的矛盾，在两年中频频到镇、区两级政府上访闹事，严重干扰了政府机关的正常工作秩序。 二 反家庭暴力的形势 中国政府历来重视对妇女权益的保护，为了切实保护妇女的人身权利和实现各个领域的男女平等，近年来，在反家庭暴力方面，采取了一系列措施。积极动员全社会力量，鼓励多部门合作共同反对家庭暴力，包括：成立维护妇女儿童权益的专门性政府机构；成立多部门合作维护妇女儿童权益的协调议事机构；在公安机关建立家庭暴力投诉受理机构；建立法院特邀陪审员制度；建立妇女法律援助机构；建立家庭暴力伤残鉴定中心和庇护所；充分发挥妇女组织反家庭暴力的优势。 许多省、自治区、直辖市也就反家庭暴力相继出台了有关地方性法规或政策性文件。政府部门、司法机关和妇联组织等联合成立的维护妇女权益协调机构、 "110"家庭暴力报警中心、家庭暴力伤残鉴定中心、庇护所等社会干预机制纷纷建立，同时在国家级立法中对家庭暴力问题予以明确规定的社会呼声越来越高。 第二节 "家庭暴力"作为法律问题发展衍变的三个阶段 一 第一阶段 1995年北京举办第四次世界妇女大会之前。在这一阶段，中国颁行的宪法以及刑法、妇女权益保障法、未成年人保护法、婚姻法、治安管理处罚条例等法律法规的规定都体现了国家保护家庭成员权利，禁止家庭暴力的精神。但是事实上，家庭暴力问题尚未引起社会公众和执法机关的普遍重视。家庭暴力事件通常被作视为家庭纠纷，主要通过民间调解等手段来处理。二第二阶段从1995到2001年《婚姻法》修正案通过之前。1995年，中国政府成功地在北京举办了第四次世界妇女大会，《北京宣言》和《行动纲领》都再次强调和重申了国际社会反对家庭暴力的决心和态度。家庭暴力问题越来越广泛地引起中国社会的关注，反对家庭暴力的宣传力度显著加大，相关立法研究工作增强，法律干预和司法支持手段明显增多。 特别值得注意的是，1996年，湖南省长沙市通过《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》，这是中国出台的第一个反对家庭暴力的地方性政策。2000年3 月，湖南省人大常委会通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》，这是中国第一部反对家庭暴力的地方性法规，"家庭暴力"一词第一次出现在中国的法规中。 三 第三阶段 2001年《婚姻法》修正案通过之后。2001年4月28日，全国人大常委会通过了《关于修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》。修改后的《婚姻法》在总则中明确规定"禁止家庭暴力"，将实施家庭暴力作为法院应准予离婚的法定情形之一，并专门规定了对家庭暴力受害人的救助措施和施暴人的法律责任。这是中国第一次在国家级立法中对家庭暴力问题作出明确规定，是中国反家庭暴力立法的重大突破，具有里程碑的意义。此后，反家庭暴力的法律干预工作得到进一步重视，最高人民法院颁布《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》，从而为各级法院正确适用婚姻法，审理涉及家庭暴力的案件提供了依据。 第三节 法律干预 一 立法 我国现在初步建立了以宪法为基础，包括民法通则、婚姻法、妇女权益保障法以及各种法律法规在内的法律体系。 1 国际条约 中国已经签署了《消除对妇女一切形式的歧视公约》、《儿童权利公约》等国际公约，是《北京宣言》、《行动纲领》等国际文件的承诺国，已向全世界庄严承诺采取有效措施，制止家庭暴力，保护妇女、 &/92(*"3(-7%+2$儿童、老人等一切弱势群体权益。 2 国家级立法 （1）《宪法》关于保障公民权利、男女平等等规定是中国反家庭暴力的立法依据。 （2）《妇女权益保障法》明确规定妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。虽然没有使用"家庭暴力"的概念，但全法始终贯穿了反对包括家庭暴力在内的一切形式对妇女的暴力，保护妇女权益的精神（总则、第33-35条、第40-42条）。 （3）《未成年人保护法》的相关规定体现了禁止对未成年人的家庭暴力，保护未成年人权益的精神（总则、第二章、第47、52条）。 （4）《民法通则》规定保护公民的生命健康权、名誉权、婚姻自由权等权利（第98、101、103条），并规定了相应的侵权责任形式（第134条）。 （5）《婚姻法》是中国第一部明确规定"禁止家庭暴力"的法律。其中规定了对家庭暴力受害人的救助措施：受害人有权向居民委员会、村民委员会、所在单位和公安机关等寻求救助（第43条）；相应机构应当应受害人要求采取救助措施；对构成犯罪的，司法机关应依法追究刑事法律责任（第43、45条）。规定实施家庭暴力为法院准予离婚的法定情形之一（第32条），并规定因家庭暴力导致离婚的，受害人有权请求损害赔偿（第46条）。 （6）《继承法》规定家庭暴力行为可能引起继承权的丧失："故意杀害被继承人"、"为争夺遗产而杀害其他继承人"、"遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重"的，丧失继承权（第7条）。 《刑法》通过对杀人罪、伤害罪、强奸罪、侮辱罪、非法拘禁罪、拐卖妇女儿童罪、暴力干涉他人婚姻罪、虐待罪、遗弃罪等罪名和刑罚的规定，对实施家庭暴力构成犯罪的人予以惩处（第232-238条、第240、246、257、260、261条）。 （7）《行政法》通过规定行政处罚和行政处禁止家庭暴力行为。如治安管理处罚条例对侵犯他人人身权利尚不够刑事处罚的"殴打他人、造成轻微伤害"、"非法限制他人人身自由"、"虐待家庭成员，受虐待人要求处理"等规定应由公安机关予以拘留、罚款或警告（第22条）。 （8）诉讼法，包括《刑事诉讼法》、《民事诉 讼法》和《行政诉讼法》，规定了家庭暴力受害人寻求司法救济的途径：通过民事诉讼程序追究施暴人的民事责任；对构成犯罪的，依照刑事诉讼程序提起自诉，或通过告诉，由司法机关依法定程序追究施暴人的刑事责任；对公安机关不依法履行制止或处罚家庭暴力职责的，受害人可按行政诉讼法的规定要求其限期履行并赔偿相应损失。  （9）地方性法规。妇女权益保障法颁布实施以来，全国31个省、自治区、直辖市都先后出台了确保妇女权益保障法贯彻落实的实施办法。截止2003年7月为止，已有湖南、四川、宁夏、江西、陕西、湖北、黑龙江等7个省、自治区人大先后通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》等专门性反家庭暴力的地方性法规。 二 有关司法措施 反对和制止家庭暴力，不仅需要完善的立法，更需要法律的有效执行，在司法实践中，家庭暴力案件有民事案件和刑事案件之分，涉及家庭暴力的刑事案件是指在家庭成员之间的伤害，触犯了《中华人民共和国刑法》而构成犯罪的案件。涉及家庭暴力的民事案件是指发生在家庭成员之间的伤害，依照有关民事法律规定而处理的案件。这两类不同性质的案件，在法律运用，处理方式、基本程序上有所不同。 1 涉及家庭暴力刑事案件的法律执行 （1）实践中，涉及家庭暴力的刑事案件主要有：因家庭暴力导致的轻伤案件；因家庭暴力导致的重伤案件，因家庭暴力杀人案件 以及受虐妇女由受害者变为施暴者导致的家庭暴力的刑事案件。 （2）审判程序 对于触犯了《中华人民共和国刑法》而构成犯罪的家庭暴力案件，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的程序进行审理。主要包括第一审程序、第二审刑法学程序、审判程序和执行程序。 2 涉及家庭暴力的民事案件的法律执行 （1）我国目前的立法没有规定"家庭暴力"这个案由，司法实践中，法官审判的家庭暴力案件主要是：因家庭暴力引起的离婚案件和侵犯妇女人身权利引起的损害赔偿条件，有些也尝试着直接立为"家庭暴力案件" （2）审判程序对于违反了《中华人民共和国民法通则》、《婚姻法》等民事法律的家庭暴力案件，按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定民事审判程序进行审理和判决。主要包括第一审程序、第二审程序、审判监督程序和执行程序。 特别要提出的是，无论因家庭暴力导致何种案件，都不应适用调解的方式解决。在这种方式下，施暴人和受害人之间权力结构不平衡，受害人无法在平等的前提下争取自己的权利。 第三章 反家庭暴力存在的法律问题 第一节 立法缺陷和司法不力 虽然我国已形成了一套针对家庭暴力的法律干预体系，但家庭暴力范围不明晰，家庭暴力举证难司法机关介入家庭暴力难等立法以及司法上的问题，仍然制约着反家庭暴力工作的推进。 一 立法缺陷 1 我国现行法律针对家庭暴力虽有一些具体规定，但这些条款大都是从宏观上立论的，如《妇女权益保障法》中规定"禁止歧视、虐待、残害妇女""妇女生命健康不受侵犯"等条文，在明确提到家庭暴力的《婚姻法》中也只是笼统的规定"禁止家庭暴力"只有在最高院的司法解释中明确了家庭暴力的概念，并且所采用的是严格的界定标准，这也导致了法庭认定这一事实的比率低。 2 目前，我国《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《治安管理处罚条例》等法律法规，虽然对家庭暴力行为都有禁止性规定，但缺乏明确的认定和制裁条款。可操作性较差，对家庭暴力惩治不力。 3 我国没有针对家庭暴力的专门证据法规则。家庭暴力多发生在家庭内部，很少有目击证人，而相当一部分当事人在遭到暴力后，因缺乏法律常识没有报案或去医院开具诊断证明，这样当对方否认有暴力行为时，便无据可查。单凭受害人陈述又不能作为定案依据，给法院认定家庭暴力行为带来困难，使很多家庭暴力案件因缺乏证据无法立案。 4 家庭暴力受害者精神损害赔偿无法可依。《婚姻法》明确规定，家庭暴力的受害方可以提出民事赔偿，但受害妇女请求精神损害赔偿仍然困难。 5 现行法律主要适用对施暴者进行事后制 裁，缺乏对家庭暴力正在发生及持续过程中的救济措施。我国法律着重于制裁造成严重后果的暴力行为，对于多发性的未造成严重后果的家庭暴力行为缺乏措施。另外，着重于行为发生后的制裁，缺乏预防行为发生和制止行为继续的手段。二司法不力1社会公众对家庭暴力认识不足，其观念仍停留在"家务纠纷"层面上。对向法院控告丈夫的妻子尤其难以理解，并因此责备受害妇女，受害妇女权利难以保障。 2 司法人员中对我国家庭暴力的定性、定量上认识不一，仍有相当一部分人因受中国传统观念的影响，对家庭暴力存在模糊甚至错误的认识，这在一定程度上影响了司法人员对家庭暴力的法律干预力度。例如：公安人员缺乏社会性别观念，一些派出所以家庭纠纷不属其工作范围为由不予处理，立案不及时，直接导致鉴定难。派出所对家庭暴力案件不能及时立案侦查，不给受害人出具委托鉴定函。而没有法医鉴定书，就无法追究施暴者的刑事责任。 3 受虐人往往希望维持家庭，她们投诉的目的只是制止施暴而不是使对方被拘禁或罚款，更不想因此使婚姻关系破裂。如何确定司法机关的角色定位，使司法更积极更妥当的介入家庭暴力也是亟待解决的问题。 4 执法机构的干预是制止家庭暴力的最有效手段，而现在因家庭暴力的执法主体部门虽然多但不够明确，各个主体部门之间的执法还需进一步磨合，以及执法程序不规范，也造成了对家庭暴力的制裁不力，致使家庭暴力总是游离于法律之外，受虐妇女也得不到有效的保护。 第二节 办理家庭暴力案件的四项实际困难 一 社会公众对家庭暴力认识不足，导致取证难 对于家庭暴力，社会公众的观念仍停留在"家务纠纷"层面上，导致律师向受害妇女亲朋邻居乃至居委会工作人员取证时，他们含糊其词，甚至拒绝作证，造成取证困难，受害妇女权利难以保障。 二 公安人员缺乏社会性别观念，立案不及时，导致鉴定难 多数派出所的公安人员对家庭暴力案件不能及时立案侦查，不给受害人出具委托鉴定函。律师说，因没有法医鉴定书，就无法追究 暴者的刑事责任。 三 家庭暴力立法不完善，对家庭暴力行为认定难、刑事处罚难 目前我国没有针对家庭暴力的专门证据法规则，通常是适用普通案件的证据规则。而家庭暴力多发生在家庭内部，很少有目击证人，单凭受害人陈述又不能作为定案依据，给法院认定家庭暴力行为带来困难，使很多家庭暴力案件因缺乏证据无法立案。 四 对施暴者进行制裁难 现行法律主要适用对施暴者进行事后制裁，缺乏对家庭暴力正在发生及持续过程中的救济措施。一些受害妇女希望，在遭受家庭暴力时法律能对丈夫采取一定的强制措施。而现在公安机关或居委会能做的只是让施暴丈夫写保证书，形不成任何约束力，有的丈夫可能前脚写了保证书，后脚回家继续施暴。 第三节 影响家庭暴力案件办理的一些消极社会因素 由于目前我国社会中，还存在一些消极的社会、道德、伦理因素，影响了家庭暴力案件办理，主要包括：在中国的传统社会中，认为女性的理想角色就是局限于家庭范围内，恪尽本分地做个贤妻良母，在家中孝敬公婆、照顾子女、操持家务；男尊女卑的夫权思想仍残留在一些人的脑海中，认为男人是家庭的主人。而女性则被认为是男人的附属品依附于男人而存在。在部分人的思想观念中，当男人运用暴力手段从肉体上精神上统治奴役女性时，是被容忍和允许的，打老婆是天经地义、理所当然的事情。妇女在遭受家庭暴力后，为了维护家庭的"面子"而极力掩盖，认为那是家丑，同时惧怕遭来丈夫更大的暴力，于是默默忍受，不愿声张。部分女性经济地位的相对低下，认为自己是靠丈夫而生活的，丈夫为了养家，在外面奔波劳累，回到家中发发脾气是情理之中的事情。 如此种种消极的社会、道德、伦理原因，导致家庭暴力案件办理困难。尽管"家庭暴力"问题已成为社会关注的焦点，但从统计数字来看，法庭最终认定构成"家庭暴力"的却是凤毛麟角。1980年，以家庭暴力为由离婚的占6％，2001年新婚姻法颁布后初期因该原因离婚的也比率相当。 第四章 解决家庭暴力的法律对策 第一节 立法 完善立法是提高法律干预效果和解决家庭暴力的根本办法。法律干预家庭暴力的根本难点在于，我国没有专门的反对家庭暴力的法律。现有法律、法规的具体运用也缺乏可操作性。一立法形式的选择我们国家目前没有专门用于制止家庭暴力的单项立法，有关家庭暴力的立法分散于《宪法》、《民法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》以及其它机关的法律法规之中。下一步，是根据反家庭暴力的实际与司法需要逐一修改现行各法的某一个方面，还是应多采取专门立法的形式学界也有不同的意见。 但是，我认为在解决家庭暴力的法律改革的宏观战略上还是应当走专门立法的道路。主要是因为： 首先，用分散的各种法律适用甚至是套用反家庭暴力案件是片面的、有限的。将反家庭暴力纳入婚姻法调整，而婚姻法性质上是民事法律，它主要是从权利义务的角度对夫妻和家庭成员在家家庭生活中的行为予以调整、约束力、救挤力有限。而套用《刑法》和《治安处罚条例》的故意伤害和虐待罪等条款，因为法律规定的笼统、具体操作措施的缺乏，使得司法实践中由于证据不足或情节不够恶劣达不到法定罪名的最低标准而使受害人得不到保护，施暴人受不到制裁的案例屡见不鲜。 其次，反家庭暴力是一个社会系统工程，涉及到社区干预，行政干预和司法干预诸多方面，不仅有民事法律问题，还涉及到行政法、刑法等实体和程序法的诸多方面。各个法律的结合适用不完全符合其本身性质对一个综合法律的要求。 ':&"*$,; 同时，根据我国的实际情况，开展反家庭暴力的时间很短，而家庭暴力的情况在不断上升的趋势，逐一修改现行各相关法律，那么，这样的修改会有很多，需要的时间也会很长。这很难适应当前反家庭暴力的实际需要，不利于对家庭暴力受害人的保护，也不利于对施暴者的教育矫治和惩处。 一些地方立法已经为国家专门立法做了有益的尝试。从1996年湖南长沙市出台《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》至今，全国已有3省11市出台了这样地主性防止和制止家庭暴力的法规、条例或法规性文件，把过去比较零散的法律条文加以集中，并细则化、具体化，加强了可操作性，法律效果明显，中国法学会反家庭暴力项目的法学家们也开始了《家庭暴力防治法》的草拟工作。 综上，我认为，一部对家庭暴力的定义、社会救助、行政措施、司法救济、法律责任都做了具体规定的专门性法律——《家庭暴力防治法》，可以为家庭暴力受害者提供最大限度的保护，最有效地预防暴力的再次发生。 二 立法内容 现阶段要完善法律中关于家庭暴力的内容，应着重注意增强法律的可操作性和威慑力，主要是： 1、细化家庭暴力的定义。目前主要是我国对家庭暴力的法律概念所采用的是严格的界定标准，规定"家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给家庭成员的身体精神等方面造成一定伤害后来的行为"根据这一定义，我国是套用刑法的相关规定，以情节恶