仲裁法的论文选题方向

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国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究 文章来源： 文章作者： 发布时间：2006-12-21 字体： [大 中 小] 当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法（即准据法）作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运，因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已基本定型。然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。这就向人们提出这样一个法律问题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采用同样的原则，抑或各自采用不同的原则？各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用？ 近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。 一、国际商事仲裁法律适用的复杂性 在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题： 1、仲裁协议的法律适用问题 仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（Severability of Arbitration Agreement ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 2、仲裁程序的法律适用。 仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。 3、仲裁实体法的适用 仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中 ，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？ 在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律 ，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。 国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式： 第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。 尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用， 但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。 第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。 有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。 第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。 一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。 除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。 国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。 二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别 纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采用裁审自择的原则，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的特殊作用，因而倍受青睐。从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。根据1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定，国际商事仲裁适用于“契约性与非契约性争议”，我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较研究。根据各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别： （一）、规范准据法的法律载体不尽相同 在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的“双轨制”状况 （二）、确定准据法的法律原则大相径庭 在国际民事诉讼中，法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。各国确定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律；当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配 与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂，主要有以下几种情形： 1、当事人依照意思自治原则选择实体法 仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定：“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。”在国际商事仲裁领域具有重大影响的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。 2、依照冲突规范确定仲裁实体法 如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的方法错综复杂，但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，可以在下列冲突规范中作出选择： （1）适用仲裁地的冲突规范 依照传统的“领域理论”（Territorial Theory）或司法权理论（Jurisdictional Theory），仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。尽管对这一方法褒贬不一，但在国际商事仲裁中仍广泛采用 （2）适用仲裁员本国的冲突规范 鉴于仲裁员最熟悉其属人法，一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范 由于仲裁员本国与争议未必有实际联系，且仲裁庭可以由来自不同国家的仲裁员组成，采用这一方法不尽合理。 （3）适用仲裁执行地的冲突规范 为保证仲裁裁决得以执行，一些学者主张适用被请求执行仲裁裁决地国家的冲突规范，但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执

你找找吧 我也在写论文，没有的资料上百度搜吧，都有的。　　法律论文题目范围　　论庭前证据交换制度 试论行政诉讼中的举证责任　　试论婚前财产公证 试论企业法人财产权　　违约责任何谓侵权责任竞合的法律思考 破产财产处理存在的问题及法律完善　　我国仲裁司法监督制度初探 论股份公司控制股东之义务　　新闻侵权行为的几点法律思考 论董事的义务　　论宪法的基本原则 试论一人公司　　宪法至上，依法治国的根本 试论我国上市公司内部监督制度的完善　　从少年法庭到少年法院 医疗侵权纠纷中举证责任倒置 问题　　对网络犯罪基本问题的认识 外商并购中国企业的法律规制　　犯罪未遂比较认定 从“TRIPS协议”看我国侵犯商业秘密罪的立法完善　　刑法基本原则的发条设置于现实差距 论死刑在我国的适用　　浅议合同罪的构成 诱惑侦查的合法性探讨　　论旅游者合法权益的法律保护 合同的法定解除来由探析　　论可撤消合同的法定情由 论电子合同的成立和法律效力及 产生问题的解决　　“弱势”诉权需要尊重 论我国刑事诉讼制度在保护人权方面的不足　　司法改革现状及发展方向之我见 论刑法之“职务侵占罪”　　宪法司法化的法治功能 论受贿罪心理动因给预防　　关于音像制品的著作权保护 建立我国警察出庭作证制度的思考　　试论无效合同 我国检警关系的反思与重构　　诉讼制度的改革和诉讼法的完善 夫妻财产制之重构　　论不正当竞争法与知识产权法的关系 国有股分的职能及其法律调查　　浅论刑事附带民事诉讼制度对被还人权益的保护 试论民事情权的精神损害赔偿　　证人出庭难问题的对策 法院调解在民事诉讼中的弊端及完善　　论中国死刑存废与人权保障 论合同法可得利益赔偿　　浅议网络环境中维权与保护 论基因技术的专利保护　　论农村土地承包经营权制度的改革 浅谈离婚精神损害赔偿　　试论计算机软件的专利法保护 试论隐私权与知情权的冲突及解决途径　　浅谈对婚外性行为的法律责任调整 论国家赔偿拓展趋势　　我国民事再审制度研究 论人身权的延伸法律保护　　我国现行的诉讼调解的弊端及完善 议我国劳动合同解除法律制度的不足与完善　　法治的产生、内容和实现 试论经济法的调整对象　　论民主与宪政 关于动产登记制度的法律价值思考　　论我国审判制度的现状及改革 可持续发展战略与我国环境保护的法律完善　　论依宪治国与社会稳定之关系 浅论商业秘密的法律保护　　浅议我国宪法的效力 政策性银行之公法人地位　　依法治国的实施与依法行政 浅析公用企业强制交易行为　　对我国民事审前程序的思考 域名纠纷及解决方法初探　　论民事诉讼中证据规则的完善 析生产销售假药罪及相关问题的思考　　中国入世与政府机构改革 浅谈股权转让　　浅论民事诉讼证据制度之完善 论无权处分　　浅论中国人权保护 论辩诉交易制度——兼谈我国刑事诉讼制度改革　　浅证著作侵权归责原则 我国人民陪审制度的反思及其完善　　浅证地方保护主义的对策 浅析缔约的过失责任以及缔约的过失责任与侵权责任违约责任的关系　　用《消费者权益保护法》调整医患关系之探析 浅析我国夫妻财产制度的价值 取向及立法完善　　论国际法上的人权保护 浅析我国合同法中的惩罚性赔偿制度　　浅议中国企业新面临的反倾销问题及应对措施 探讨中国法治的宗教土壤　　浅论中国上市公司的制度利益冲突 对少年犯罪的思考　　关于计算机软件版权保护的思考 我国死刑监控程序的现状及思考　　论破产发的修改与完善 从法官服饰变化来看中国司法制度的改革进程　　警察中的腐败及其防治研究 论单位犯罪的刑事责任　　论计算机软件的知识产权保护 论无罪推定原则在我国的确立　　浅论我国刑事诉讼证人作证的几个问题 论法人精神损害赔偿　　论名誉权及其民法保护 论经营者的不正当价格行为　　履行抗辩权与预期违约 试论构建假币的防范体系　　浅论缔约过失责任 论知识产权中的侵权责任　　浅析我国婚姻法中的离婚标准问题 论私权的认识与保护　　论公民法律意识 论政府在行政诉讼中的地位　　浅谈我国宪法的监督权 浅谈精神损害赔偿　　过失犯罪法定性配置研究 内幕交易的法律控制　　论我国死刑缓期执行制度 论经济法的调整对象　　论中国刑事证据的改革 我国证券市场民事赔偿制度多议　　浅议合同罪的认定 试论精神损害赔偿　　谈社会文化对刑法的影响 关于死刑存废的法学思考　　论辩析交易制度在我国的适用 机关作为单位犯罪主体之我见　　我国刑事附带民事诉讼中应当确立精神损害赔偿制度 不动产优先购买权制度若干问题的探索和思考　　刑事判例制度研究 论自主性原则在《仲裁法》中的体现与完善　　论住房消费者权益的法律保护 隐性采访与新闻侵权　　民事诉讼中的证明责任 论我国99年宪法修正案　　完善政府立法 论职务身份的否认　　试论对重婚罪名的认定及其审理程序中的几个问题 关于死刑存废的思考　　浅论司法公正 论防卫过当　　法治理论化进程中宪法正义与程序正义的取舍 论贪污受贿犯罪的畸形及其抑制　　论防止酷刑 论刑事诉讼中的沉默权问题　　论依法治国与以德治国的基点 试论中美刑事审判制度之差异　　议我国中电银行独立性的法律确认 从对侦查权的制约来谈犯罪嫌疑人的人权保护　　我国平常法律制度的修订及相关问题思考 论中国传统文化观念对在中国产生和确立沉默权的影响　　建立符合我国国情的沉默权制度 中国监狱对犯罪的人权保护　　论我国对计算机软件的保护 论抵押权的实现　　浅析生产、销售假药及其相关问题的思考 论商业秘密权的保护　　贪污罪主体研究 论无权处分行为的效力　　广告法律制度问题初探及其对策 浅论继父母子女关系　　论担保物权竞存的处理 试论精神损害赔偿司法解释的理解与适用　　论无权处分合同的效力 试析公司合并中股东权益保护　　浅谈物权行为理论 反垄断法中的企业合并规制　　论沉默权 国际贸易中信用证的欺诈与防范　　论审判行为 论BOT投资方式的风险　　论在物权变动模式下的无权处分行为的效力问题 论电子商务中的消费者权益保护　　自由的真义 论我国商业银行不良贷款的法律规制　　初谈死刑之存废 论我国行政垄断的法律规制　　论受贿罪的犯罪构成 论民事证据的排除规则　　贪污罪与职务侵占罪之辨析 民事举证责任分配的价值考察　　谈正当防卫的必要限度和特殊防卫权 我国民事诉讼调解制度的弊端与改革　　论房产抵押中的法律问题 合同法诚实信用原则的道德基础　　浅论公司法人人格否认原则的运用 论述婚姻法基本原则之自由原则　　浅论先占制度 论民事诉讼法中的再审程序　　浅谈公司治理可够制度 论我国国家赔偿的范围　　论证券民事赔偿制度 浅谈我国民事诉讼模式下的辩论原则　　对我国目前违反一夫一妻制现象的浅析 我国民事诉讼调解制度存在的问题及完善之我见　　浅析夫妻侵权责任体系 小议行政分开制度　　浅议电子合同生效制度的法律构建 论适应WIO的银行制度　　论国际反倾销与中国之对策 反倾销与保障措施的对比研究　　试论医药广告法律调整的完善 浅论公司法人格否认法理　　未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义 保护少数股东权益　　浅析我国不安抗辩权制度 中外消费者权益保护的比较与我国消费者保护法的完善　　论法定抵押权 试论我国现行精神损害赔偿制度保护范围及其完善　　论驰名商标的认定保护 浅析我国现阶段金融监管制度　　电子商务中的法律问题 对非法证据排除规则的理性思考　　浅析行政侵权损害赔偿问题 从两个案例谈董事的注意责任及完善措施　　浅析刑讯逼供 消费纠纷中的举证责任　　试论我国刑事诉讼中人权保障的完善 试论医疗行为豁免权　　关于法官根据民法基本原则进行创造性司法活动的 法理研究 浅析精神损害赔偿问题　　关于民事公诉制度可行性的探究 论加害给付　　论行政诉讼中的举证责任 论预期违约　　论依法治国的科学含义 物权的自我救济　　论正当防卫制度的修改及把握 论沉默权在我国的实现　　英美法与大陆法侵权因果关系对我国借鉴意义 论无因管理之债　　论宪法的基本原则 论夫妻侵权责任　　论行政执法监督制度 论我国的家庭暴力　　论民事侵权诉讼的证明责任分担 浅析我国协议离婚制度　　论精神损害赔偿 对人身伤害大额赔偿案件有关问题法律思考　　浅析大学生结婚的问题 论财产继承中债权人利益的保护　　论基因专利 试论家庭暴力　　浅析辩诉交易在中国的使用 试论离婚损害赔偿　　我国合同法第八条之无权处分 试论配偶权的侵权及救济　　浅论 商标权和对商标权的保护 试论我国现行夫妻财产制　　浅析我国民事诉讼处分原则 中国同性婚姻合法化之必要性与可行性　　浅析正当防卫 论缔约过失责任的构成要件　　未成年人犯罪的预防研究 论我国市场经济中的诚信问题　　论职务犯罪的控制和预防 浅议配偶权　　企业商业秘密保护的思考 成年人行为能力欠缺制度之比较研究　　对我国民事诉讼中审级制度的思考 论专利侵权行为的认定　　挪用公款罪“归个人使用” 浅析我国的离婚损害赔偿问题　　浅析债权人的代位权的理论与实践 浅析我国婚姻无效制定的基本问题　　试论公司人格否认制度 论表见代理之构成　　我国民事调解制度的弊端与改革 论家庭暴力的司法救济　　我国夫妻财产制 试论我国夫妻财产制度　　论合同违约责任 论电子商务合同　　论善意取得制度在不动产上的适用 论侵权责任构成中的因果关系　　新闻自由与人格权保护 论我国婚姻法夫妻财产制的价值取向　　浅谈我国婚姻法中的夫妻财产制 浅论根本违约　　浅析婚姻法中的夫妻财产制度 浅谈涉外遗嘱继承　　违约责任与侵权责任的区分标准

论建设社会主义法制文明的必要性

物权期待权与抵押权冲突的适用规则　　不动产买受人提起的执行异议之诉　　不动产事实物权　　让与担保的制度思考　　论流质契约的相对禁止　　商铺租赁权担保的体系定位与法律效力　　融资租赁(或售后回租)中租赁物之善意取得　　民法典编纂视角下动产担保物权对抗规则之重构　　论夫妻财产的潜在共有　　夫妻之间给予不动产约定的物权效力及救济　　夫妻财产制契约的效力与不动产物权变动　　一方擅自处分夫妻共有房产的规则适用　　(本回答来源于学术堂)