民事法律行为论文2000字

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1．《证据保全制度的功能及其扩大化》（7万字），载《法学研究》2009年第1期，独著；2．《民事证据保全制度研究——以法院为中心的分析》（25万字），南京师范大学2008年博士论文，2009年10月被评为江苏省优秀博士论文；2009年8月被评为南京师范大学博士论文；3．《论诉讼调解瑕疵之救济》（2万字），载《法学》2007年第4期，独著；此文被中国人民大学复印资料《诉讼法学、司法制度》2007年第9期全文转载；并于2009年9月获第二届全国民事诉讼法学中青年优秀成果（2007至2008年度论文类）二等奖；《民事诉讼证据交换制度的立法探讨》，载《法律科学》2012年第3期，独著； 《先行调解析论——兼与“调解优先”比较》（8万字），载张卫平主编《民事程序法研究》（中国民事诉讼法学研究会会刊、第八辑），厦门大学出版社2012年版，独著；《释明告知提升判决认同感》，《人民法院报》2011年11月17日“实务周刊”；《社会转型的司法 还是司法变革的政策——对人大代表协助诉讼调解实践的考察》（7万字），载《法学评论》2011年第4期，独著；8．《论民事裁定的既判力》（6万字），载《法律科学》2006年第6期，独著；9．《论民事简易程序向普通程序之转换》（2万字），载《法学评论》2007年第4期，独著；10．《法院调解的目的论》（5万字），载《法律科学》2007年第4期，独著；11．《论否定性法律后果的立法设置——以救济当事人民事诉讼权利为主的考察》（4万字），载《法学评论》2005年第1期，独著；12．《台湾地区民事证据保全制度改革及其借鉴意义》（1万字），载《当代法学》2007年第2期，独著；《关于我国民事撤诉制度的立法建议》（6万字），载《人民司法》2007年第7期，独著；14．《论我国民事上诉审的审理范围》（7万字），载《当代法学》2001年第8期，独著；15．《民事诉讼当事人诉讼权利的法律救济》（7万字），载《河北法学》2005年第1期，独著；16．《法律教育的困惑与现实性选择》（6万字），载《当代法学》2001年第10期，独著；《法国证据保全制度初探》（3万字），载张卫平主编《民事程序法研究》（第四辑），中国法制出版社2008年版，独著；《诉讼民主与民事诉讼法律体系的完善》，载李林主编：《依法治国与法律体系形成》，中国法制出版社2010年版，独著；19．《解决冲突与保护人权：论诉讼的目的——基于诉讼法哲学的研究》（8万字），载《学海》2006年第5期，排名第二；20．《当事人民事诉讼权利保障机制刍论》（1万字），载《西南民族大学学报》2005年第9期，独著；21．《论执行中债权凭证的导入》（9万字），载《甘肃社会科学》2005年第1期，独著；22．《当事人的民事诉讼权利体系之建构》（2万字），载《西南民族大学学报》2004年第2期，独著；23．《我国民事上诉审理范围的回顾与思考》（5万字），载《河南省政法干部管理学院学报》2000年第4期，独著；此文被中国人民大学复印资料《诉讼法学、司法制度》2000年第11期全文转载；24．《论我国管辖权异议的立法完善》（3万字），载《河南社会科学》2001年第5期，独著；25．《经济法的价值取向与可持续发展》（7万字），载《河南社会科学》2000年第2期，独著；此文被中国人民大学复印资料《经济法学、劳动法学》2000年第8期全文转载。

法人人格权是与法人财产权同等重要的一项民事权利，它表现法人独立的主体资格，标志法人全部活动的总的评价，并体现一定社会评价的权益。确认并保护法人的人格权，是我国法律的一项重要的任务。尽管我国《民法通则》对法人人格权及其民法保护问题作了一些原则性规定，但由于理论上的准备不足，这些规定仍很不尽人意。有鉴于此，本文试图结合国内外关于法人人格权及其民法保护问题的理论与实践，对法人人格权及其民法保护问题作一些初步探讨。　　一、法人人格权产生与发展的历史轨迹　　根据当代学者的观点，法人制度萌芽于罗马法时期。其最终被法律所确立，应首推1896年的《德国民法典》。从该法典的制定过程来看，法人人格权的确立经历了-个步履艰难的过程。第一次草案只规定法人具有独立的财产权利并负担独立的财产义务的能力，而法人人格权的确认与保护，还没有提到议事日程。第二次草案则赋予法人以所有财产上的能力以及完整的权利能力。在第二次委员会上又特别赋予法人一种人格权-名称权。德国多数学者主张保护法人的名称权，但也有较强的反对意见，所以《德国民法典》第12条虽然明确规定保护自然人的姓名权，但并没有明确规定该条的规定可适用于法人。直到1907年的《瑞士民法典》，才第一次对人格权作了一般规定。该法典第53条规定：“法人能享受一切权利，井负一切义务。但如性别、年龄、或亲属关系等，并以人类之天然性质为其前提者，不在此限。”我国台湾地区的民法典基本上采取了瑞士立法例，该法典第26条规定：“法人于法令限制内，有受权利、负担义务之能力，但专属于自然人之权利义务，不在此限。” 前苏联和东欧国家比较重视对人格权的保护。1964年的《苏俄民法典》虽未提到人格权的概念，但规定了保护公民和组织名誉和威望的规则（第7条）。1978年修改的《匈牙利民法典》专门设立一章共计10条规定了人格权，并极力扩大人格权的范围，它包括生命、身体、健康、肖像、荣誉、名誉、尊严、姓名、自由、个人生活秘密（及通讯秘密，营业秘密）等。“这里的新规定，是对人格权的保护规定，也必须适用于法人。”（1）该法典实际上已赋予法人具有名称权、荣誉权、名誉权等。原《东德民法典》在第327条第一款规定了公民应受尊重的人格权，特别是他的荣誉、名誉、肖像、姓名、著作权或创造性活动产生的其他类似的应予保护的权利受到侵犯时的请求权；第二款规定了企业可以比照第一款享有这种请求权。这样，该法典间接地赋予了法人具有名称权、名誉权、荣誉权等几种人格权。　　我国《民法通则》设专节建立了人身权制度，它对法人人格权问题作了迄今最为集中、全面的规定，明确规定法人享有名称权、名誉权、荣誉权等人格权。这是我国《民法通则》的独创。　　通过以上对法人人格权产生与发展的历史轨迹分析，我们不难得出如下几点结论：　　尽管我国许多学者认为：“人格权的享有，是作为权利主体的基础，是权利主体享有其他权利的前提。”（2）但从法人人格权产生与发展的历史过程看，在早期的有关民事立法中，法人的民事主体与其人格权的确立并不是完全同步的，法人人格权的真正确立经历了一个漫长、曲折的过程。严格地说，法人人格权的确立是20世纪的事情。　　如果说在以前的民事立法中，有的忽略了法人的人格权，或有的仅把其作为一项民事利益而不是一种民事权利规定在民法债编侵权行为章节的话，那么现代民事立法有的已经开始把它作为民事主体的一项基本权利确定下来，而且用独立的章节加以系统地规定。　　法人人格权的范围越来越广泛。到目前为止，一些国家的民事立法已把名称权、名誉权、荣誉权、营业秘密等列入了法人的人格权，从某种意义上说，法人的人格权已经开始逐步实现从个别人格权到一般人格权的转变。　　法人人格权能否被法律所确认，与该国的政治制度尤其是经济制度关系密切，就前苏联和东欧国家而言，在实行高度集权管理，推行计划经济条件下，没有确认法人人格权的必要和可能。而在进行经济体制改革之后，企业逐渐成为相对独立的经济实体，在法律上享有法人资格，为维护法人的合法权益，有必要赋予法人以人格权。于是，这些国家在进行不同程度改革的同时，修改或重新制订了民法典，对法人人格权作了不同程度的规定。　　法人人格权的最终确认，不仅是社会生产力不断发展，法人制度不断完善的客观要求，而且也是社会进步的内在表现。　　二、法人人格权的法律特征　　法人与自然人虽然都具有民事主体资格，但法人毕竟不同于自然人，它是一种社会组织，法人人格权虽然与自然人人格权有其共性，如都是绝对权，但它仍有自己的特性。　　首先，法人作为一种社会组织，不具有与生命密切相关的人格权，如生命健康权、肖像权、婚姻自主权等。　　我国有的学者认为：法人依法享有的著作人格权，可称为著作精神权，不法损害法人精神利益或精神权利者，可成立法人精神损害。（3）那么，法人究竟能否享有著作人格权呢？各国著作权法规定不尽相同，学者们认识上也有严重分歧。一种主张认为，创作是自然人的心理活动过程，只有自然人才具有创作能力，法人和非法人单位事实上不可能直接创作。因而，作者只能是自然人，只有自然人才可能享有著作人格权，多数大陆法系的国家如德、法等国都持此种主张；另一种主张则认为，作者原则上应为自然人，但不排除法人和非法人单位在指定情况下，也可以成为职务作品的作者。英、美、日等国持此种主张。我国著作权法起草时，学者们对此也认识不一。不过，从我国《民法通则》第94条及《著作权法》第11条的规定来看，基本上采纳的是后一种观点。　　尽管我国有关法律规定法人享有著作人格权，但我们认为，著作人格权虽名为人格权，却与-般人格权完全不同：一般人格权是人人具有的，著作人格权仅作品的作者才享有；一般人格权的容体是权利主体的人格或精神利益，著作人格权的容体是作品；-般人格权与权利人人身是密切结合不可分的，著作人格权与权利人的人身是相互分离的，作品一旦完成就在人身之外而独立存在；一般人格权存在于人的一生，著作人格权则始于作品形成，并不因权利人死亡而随之消灭；一般人格权与人身不可分离，它不能被转让，也不能被放弃，著作人格权只是与作品直接联系，因而并非绝对不能被转让或放弃；侵犯-般人格权，往往也就直接侵犯了权利人的人身或人格，而侵犯著作人格权并不是直接侵犯了权利人的人身或人格，只是有可能间接侵犯了他人的发表权或署名权，也就可能侵犯了他人的名誉权，但二者毕竟不是一回事。　　其次，法人人格权一般来说与物质利益有密切的联系，尤其是企业法人，其人格权也是一种无形财产。譬如说，声誉较好的企业比较容易吸收社会资金，获得银行贷款，从而推进技术改造，扩大生产规模；信誉好，质量优的产品在市场上竞争力就强，就畅销；企业对社会做出了比较大的贡献，就能取得各种荣誉称号，从而进一步促进企业的发展。从这种意义上说，企业的名誉、荣誉、名称就是市场，就是财富。因此，我国许多学者认为法人的人格权既是一种人身权，又是一种财产权。1992年财政部发布的《企业会计准则》第31条规定企业的无形资产包括企业的商誉。《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款将厂商名称纳入了工业产权的范围。　　再次，法人的某些人格权可以依法出售或转让，如我国《民法通则》第99条规定：“企业法人，个体工商户，个人合伙有权使用，依法转让自己的名称。”这主要是因为这类人格权本身也是一种财产权。　　正因法人人格权具有上述特点，决定了对法人人格权的侵害，往往只会给法人造成财产上的损失，而不会造成什么精神损害。对这个问题学者们认识不一。如台湾学者曾世雄认为，既然通说以实在说为法人的本质，那么“在理论上法人亦因具有权利能力应同样可为赔偿权利人”，“权利能力之存在即足以支持非财产上损害赔偿请求权，痛苦之感受乃客观认定即为已足，实际上有无则非所问……更有进者，法人之人格权受侵害之结果，如其内部之自然人有痛苦之感受，以法人内部自然人为法人机关或法人机关中之配置，其痛苦之感受即为法人之感受，唯有如此认定，实在说-组织体说方始前后一贯。”（4）我国大陆一些学者也认为，法人的名称被假冒，名誉、荣誉被污损，会给法人造成产品退货、合同解除等财产损失，也会严重挫伤法人决策人员的决策情绪和工人的劳动热情，造成精神上的损害。侵害法人的名两极、名誉权和荣誉的，也可给法人造成精神损害。（5）　　我们认为，法人的本质采取“实在说”，并不能得出法人会产生精神损害的结论，因为实在说只能说明法人是一个实实在在的民事主体，具有民事权利能力与民事行为能力，而不能得出法人也是一个实实在在的自然人。判断决定自然人或法人能否会产生精神损害，关键并不取决于它是否具有民事主体资格或是否具有民事权利能力，而在于它是否具有产生精神损害的可能性。既然通说认为精神损害是指心理或感情上的痛苦，那么作为社会组织的法人，因其自身根本不可能产生所谓“心理或感情上的痛苦”，也就不会产生所谓的精神损害。当然侵害法人的人格权，很可能给其决策人员及其他工作人员造成心理或感情上的痛苦，但这毕竟是其工作人员的痛苦。在这种情况下，法人虽不能请求精神损害赔偿，但其工作人员则可请求精神损害赔偿。如侵害法人的名誉，致其工作人员的名誉亦受侵害时，其工作人员可以请求侵害人给付慰抚金等。　　我国有的学者认为：“国外理论界有入把资产阶级的法人称为‘精神上’的人，这个概念比通常把法人称为‘拟制的人’具有更积极的意义，它表示法人人格具有精神上的属性，摒弃了传统民法认为‘法人没有精神可言’的见解。”（6）既然法人也有精神，那么法人也就会产生精神损害。这种说法，是望文生义的结果。国外有人把法人称为“精神上”的人，是针对以前民法理论只承认自然人具有民事主体资格这一现实而言的，它实质上是指在观念上或思想、精神上把法人视为同自然人一样，而不是说法人也有精神。　　我们还必须注意到，非财产损害与精神损害是两个不同的概念，它们二者之间的关系是属概念与种概念之间的关系。从世界各国的立法体例来看，几乎所有国家的民法典都采用的是“非财产损害”的概念；从各国民法理论来看，德、奥、瑞等国的通说认为：非财产上损害，虽以精神痛苦为主，忧虑、绝望；怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣，均为其表现形态，但尚应包括肉体上的痛苦在内。名誉遭受侵害者，被害人多仅生精神上的痛苦。但身体被侵害者，依其情性，亦会产生肉体的痛苦，精神与肉体均不具有财产上的价值，其所受的痛苦，应同属非财产上的损害。台湾地区一些学者也认为：“所谓非财产上损害，抽象言之，系指权益受侵害。致被害人在非财产上价值遭受损失而言；就其具体内容而言，是为精神或肉体痛苦，其基本特色，在于不可以金钱价额予以计算。”（7）“所谓非财产上损害，指财产损害以外之所有损害而言，并非单指精神上痛苦或损害”，“盖民法第195条所谓非财产上损害之范围，原较精神上损害范围为广也。”（8）由此可见，精神损害只是非财产损害的一种，我们说法人不会产生精神损害，并不意味着法人不可能产生非财产上损害。　　我国也有些学者认为，民法上的精神与哲学上的精神并非等同，哲学上的精神带有主观性，而民法上的精神并非全是意识的形态方面的现象，它具有一定的实在内容，因而表现出一定的客观性。理论界有人把民法上的精神内容称为“精神实体”，不但自然人有精神实体，法人也有精神实体，法人的名称、名誉、荣誉等就是法人的精神实体，侵害了这些实体，就会给法人造成精神损害。（9）　　我们认为，精神与精神实体有着本质的区别，前者带有主观性，是人脑的产物，而后者则具有客观性，同时，自然人的精神实体与法人的精神实体也并不相同。自然人的精神实体是以具有生命机能的自然人的生物形态与心理形态为基础发生的，而法人的精神实体是基于法人的社会形态和意识形态而发生的。可能正因为如此，有的日本学者认为，自然人的名誉可分为主观名誉和客观名誉，而法人的名誉指客观名誉（社会评价的名誉）。（10）既然如此，就可得出这么一个结论：侵害自然人的精神实体可能产生精神损害，而侵害法人的精神实体不可能产生精神损害，但并不排除产生精神损害以外的其他非财产损害，如社会评价的降低等。　　三、多数国家或地区关于法人人格权保护的理论与实践　　资本主义国家，虽然是确立精神损害赔偿制度的先驱，但它们无论属于大陆法系的，或是属于英美法系的，都主张对侵害法人人格权所造成的非财产上的损害，由侵害人承担非财产性的民事责任形式，如请求为谢罪广告，或交付谢罪书状，或在法庭当面谢罪（道歉），或将被害人胜诉判决书登载报纸，或登报更正或反驳等。　　在大陆法系的国家和地区，如日本，学说与判例都曾认为法人名誉受到损害，仅得请求除去其侵害及请求赔偿财产上损害，不得请求非财产上损害之赔偿。我国台湾地区法院在处理有关案件中，也认为依法组织的法人，仅其社会价值与自然人相同而已，其名誉遭受损害，无精神痛苦可言，登报道歉已足恢复其名誉，不应再请求精神损害的赔偿。多数学者对此种认识和处理表示赞同。　　在英美法系国家，如根据英国学者肯尼斯？斯密斯和丹尼斯？凯尼的观点：“法人，作为原告，能够对其遭受的各种侵权行为提起诉讼，但是显然对于某些类型的侵权行为如侮辱或凌辱，由于其本质属性决定了法人不可能受这种侵权行为的损害，不过，法人对此给其生产经营活动造成的损失，仍有权提起诉讼。”（11）　　当然，随着法人地位的日益提高。对法人人格权保护的民事责任形式最近确有了一些新的变化，一些国家或地区的学说或判例肯定法人有非财产损害赔偿之请求权。如最近日本东京地方法院认为，应该承认法人在受到侵害后，对其所遭受的非财产损害也享有不同于慰藉费的损害赔偿请求权。日本东京最高法院认为，法人因名誉被侵害而产生的无形损害，只要可以用金钱加以评价，就应承认法人有非财产损害的赔偿请求权。日本一些民法学者也一改传统的否定说，认为法人亦有非财产损害赔偿之请求权。（12）我国台湾地区法院在审理一仿造他人商标案的判决中认为：“上诉人伪造备该被上诉人之商品专用商标纸或包装纸情事，自系不法侵害各该被上诉人之商品信誉权，而信誉权为名誉权之一种，依民法第195条第一项规定，纵非财产上之损害，亦非不得请求赔偿相当之金额。”（13）　　尽管一些国家或地区的学说与判例肯定法人非财产损害赔偿请求权，但是这并不意味着法人也可以成为精神损害赔偿请求权的主体。其一，如前所述，非财产损害与精神损害并非同一概念，精神损害只是非财产损害的一种表现形式。我们说法人不会产生精神损害，并不意味着法人不可能产生除精神损害以外的非财产损害；其二，毁损法人的名誉，可能导致该法人社会评价的降低，影响其信誉等，这只能说就是给该法人造成了精神损害以外的非财产损害；其三，名誉权受到侵害的法人，可享有非财产损害赔偿请求权，但这种请求权不同于给付慰藉费的损害赔偿请求权，且要以造成的非财产损害可以用金钱评价为前提。　　在前苏联，民事立法的出发点，只限于赔偿物质损害。这是因为，精神损害不能用价值、货币表现来衡量。这种赔偿永远只能是大概的，或者是象征性的。当然，这并不意味着不允许受害人追偿因侵犯其荣誉权和尊严权而造成的经济损失。匈牙利1977年修订并重新颁布民法典时，基于仅仅因为受害者的损害不能用金钱表示而使他得不到赔偿是不公平的，何况这种非财产方面的后果，可能比财产上的损害更为严重，于是该法典规定，人格权被侵害的人有多种请求权，他可以主张一些特别的民法上的请求权，不仅可以请求停止侵害，并通过以侵害人的费用发表声明而得到相应的名誉恢复，而且也有损害赔偿请求权，并规定，对人格权保护，也必须适用于法人。　　南斯拉夫债务法（1972年）正式以立法的形式肯定了法院的实践，在该法第155条中为精神损害下了一个概括性定义：“对于他人造成生理的，心理的，或引起恐惧的损害”。根据这一定义，南斯拉夫债务法实质上只肯定自然人有精神损害赔偿请求权，而对法人人格权的民法保护，仍然采用的是非财产性的民事责任形式。　　四、我国关于法人人格权保护的立法与实践　　我国《民法通则》对法人人格权及其民法保护问题作了比较系统的规定。法人人格权受法律保护，如侵害了法人人格权造成财产损失的，侵害人要承担损害赔偿的责任；如仅造成了非财产损害呢？我国学者对侵害人要承担非财产性的民事责任无异议，但对侵害人是否还要承担财产性的民事责任却有很大分歧。如有的学者根据《民法通则》第120条的规定，得出法人可以提起精神损害赔偿的请求，但有的学者则认为，该条款不能作为自然人和法人精神损害赔偿的依据。我们同意后者意见。　　从民事损害这一概念的演变过程来看，由于早期的侵权法及合同法，一般只承认财产损害而不承认非财产损害，因而当时大多数民法学者均主张差额说，即以某人未受损害前之财产与已受损害后的财产相比较，所生的差额谓之损害。这时所说的损害可以说就是损失。然而，随着生产力的发展，物质文明尤其是精神文明的进步，个人人格的自觉，非财产损害逐渐受到重视，非财产损害赔偿也逐渐被大多数国家的有关立法所确认，传统的差额说已不能说明全部问题。事实上，民事损害不仅包括有财产的减少和应得利益的丧失，而且包括那些没有造成损失，但确确实实存在的损害，如侵害他人的名誉，尽管不可能发生损失，却不能否认损害的存在。在这里，损失是指经济上的损害，即损害包括损失，损失只是损害的一种表现形式。　　从民事损害的性质上来看，财产损害总是和受害人的财产损失相联系，这种损害表现为受害人财产价值减少，完全或部分丧失等，它属于有形损害，能用金钱来加以计算，因而财产损害又可称为财产损失；而非财产损害通常和财产没有直接联系，造成的只是受害人精神上的痛苦等，它属于无形损害，不能用金钱、货币来衡量。即使法律上规定这种损害也应赔偿，但这种赔偿严格上说只是一种物质上的慰藉，因为它永远只能是大概或象征性的。因此，那种认为“损失也可以是给他人造成非财产损失，即精神损害”的观点是值得商榷的。　　我们认为，《民法通则》第120条第一款规定的“并可以要求赔偿损失”，并不是专门针对精神损害而言的，而是指当自然人的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权遭受不法侵害并造成财产损害时，才可以要求赔偿损失；如仅造成非财产损害，受害入只有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。即使《民法通则》第120条第一款，也并没有规定自然人的精神损害可以用金钱赔偿。既然如此，就不能由该条第一款推导出第二款是确立法人精神损害的立法依据。　　在我国的司法实践中，至今仍是否认法人有精神损害赔偿请求权的，如西安莲湖区法院和市中级法院审理康达医疗保健用品公司诉西北工商报社、陕西省医疗器械公司侵害法人名誉权一案所作的判决中，判处省医疗器械公司赔偿康达公司一万五千元，工商报社赔偿康达公司五千元，两被告所作的赔偿仅是因其侵犯了原告的名誉权，致使有的用户不再向康达公司订货，有的因此终止了购销合同，结果使康达公司遭受了经济损失，并没有因此承认法人有精神损害赔偿请求权。此外，从我国其他法院审理侵害法人人格权的案件来看；也都否认有精神损害赔偿请求权。如上海静安区法院在审理上海新亚医用橡胶厂诉武进医疗用品厂损害法人名誉权纠纷案时就是这样严再次，我国最高审判机关对此也持否定态度，如最高人民法院在1989年下达的《关于审理侵害名誉权案件若干问题的意见》中认为：“法人名誉权受到侵害的，不存在精神抚慰问题。”最高人民法院在1993年颁发的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中也指出：“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失 l公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”

自己写吧，不难的

从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之法学总论——国外法学知识译外[M]北京:知识出版社, [2] 马克思,恩格斯马克思恩格斯选集第8卷[C]第538-539页 [3] 姚辉民法的精神[M]北京:法律出版社,1999, [4] 〔德〕黑格尔权利哲学[M]北京:商务印书馆, [5] 江平,张礼洪市场与意思自治[J]载法学研究,1993,(6)