有关仲裁法的论文

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国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究 文章来源： 文章作者： 发布时间：2006-12-21 字体： [大 中 小] 当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法（即准据法）作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运，因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已基本定型。然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。这就向人们提出这样一个法律问题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采用同样的原则，抑或各自采用不同的原则？各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用？ 近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。 一、国际商事仲裁法律适用的复杂性 在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题： 1、仲裁协议的法律适用问题 仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（Severability of Arbitration Agreement ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 2、仲裁程序的法律适用。 仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。 3、仲裁实体法的适用 仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中 ，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？ 在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律 ，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。 国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式： 第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。 尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用， 但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。 第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。 有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。 第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。 一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。 除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。 国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。 二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别 纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采用裁审自择的原则，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的特殊作用，因而倍受青睐。从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。根据1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定，国际商事仲裁适用于“契约性与非契约性争议”，我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较研究。根据各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别： （一）、规范准据法的法律载体不尽相同 在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的“双轨制”状况 （二）、确定准据法的法律原则大相径庭 在国际民事诉讼中，法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。各国确定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律；当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配 与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂，主要有以下几种情形： 1、当事人依照意思自治原则选择实体法 仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定：“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。”在国际商事仲裁领域具有重大影响的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。 2、依照冲突规范确定仲裁实体法 如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的方法错综复杂，但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，可以在下列冲突规范中作出选择： （1）适用仲裁地的冲突规范 依照传统的“领域理论”（Territorial Theory）或司法权理论（Jurisdictional Theory），仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。尽管对这一方法褒贬不一，但在国际商事仲裁中仍广泛采用 （2）适用仲裁员本国的冲突规范 鉴于仲裁员最熟悉其属人法，一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范 由于仲裁员本国与争议未必有实际联系，且仲裁庭可以由来自不同国家的仲裁员组成，采用这一方法不尽合理。 （3）适用仲裁执行地的冲突规范 为保证仲裁裁决得以执行，一些学者主张适用被请求执行仲裁裁决地国家的冲突规范，但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执

摘 要 2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》，这是继2007年全国人大常委会修改民事诉讼法后对民事诉讼法的第一次全面修改。本次修改共涉及六个仲裁条文，充分说明了立法机关对运用仲裁程序解决民事纠纷的重视程度。为方便仲裁员掌握和理解涉及仲裁的民事诉讼法条文，特整理归纳如下，以供参照学习。 中国论文网 　　关键词 民事诉讼法 修改 仲裁制度 影响 　　作者简介：方刚成，浙江金哲律师事务所，金华职业技术学院讲师，硕士学位，研究方向：保险、金融与公司法。 　　中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-082-02 　　一、仲裁证据保全 　　（一）新法规定 　　2012年《民事诉讼法》第八十一条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。” 　　（二）条文理解 　　与仲裁法比较，2012年《民事诉讼法》增加了被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院两个保全证据的管辖法院。 　　仲裁证据保全的启动：（1）依仲裁当事人申请启动；（2）依仲裁利害关系人申请启动。需要注意的是，无论是民事诉讼法、仲裁法还是仲裁法司法解释，都未赋予仲裁机构享有依职权启动证据保全的规定。 　　仲裁证据保全适用的条件：根据2012年民事诉讼法的规定，仲裁证据保全应具备以下条件：（1）申请人是仲裁案件的当事人或利害关系人；（2）申请人应提供存在紧急情况，证据可能灭失或者以后难以取得的情况；（3）当事人申请仲裁应在仲裁审理过程中，利害关系人申请证据保全应在申请前提出；（4）由当事人或利害关系人向仲裁机构提出申请后交由有管辖权的人民法院；（5）人民法院要求申请人提供担保的，申请人应提供担保。 　　二、仲裁保全 　　（一）新法规定 　　2012年《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。该法第一百零一条规定：”利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。 　　（二）条文理解 　　仲裁行为保全的程序。2012年民事诉讼法修改新增了行为保全的规定，但因仲裁法并未随民事诉讼法的修订而修订，故在仲裁案件中尚缺乏行为保全的程序规定。 　　仲裁诉前保全的程序。（1）仲裁诉请保全的管辖。根据2012年民事诉讼法的规定，诉请仲裁保全应由被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院管辖。本条赋予了申请人以选择权，以方便利害关系人提出申请。其中对案件有管辖权的法院是指对申请人和被申请人之间的民事纠纷有管辖权的人民法院。（2）仲裁诉请保全的启动、担保及处理。由利害关系人申请启动；申请人必须提供担保；申请人向仲裁机构申请并提交法院后，法院须在48小时内作出裁定并立即开始执行。（3）仲裁诉请保全的解除。根据2012年民事诉讼法第一百零一条第三款的规定，利害关系人应在人民法院采取保全措施后30日内申请仲裁，逾期提出的，人民法院将解除保全。 　　三、恶意仲裁 　　（一）新法规定 　　2012年《民事诉讼法》第一百一十二条和第一百一十三条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 　　（二）条文理解 　　关于立法本意。2012年《民事诉讼法》第一百一十二条和一百一十三条是对打击民事诉讼欺诈行为的规定，欺诈诉讼一般指恶意诉讼和虚假诉讼。近几年来，欺诈诉讼也有向仲裁领域蔓延的趋势。 　　关于恶意串通的认定。上述两个条文均涉及到恶意串通。所谓恶意串通，一般是指参加诉讼或仲裁的双方当事人之间非法勾结，为谋取私利而发动诉讼或仲裁，取人民法院或者仲裁机构的裁判文书，侵害他人合法权益的行为。一般有以下几个特征：（1）双方当事人出于故意；（2）当事人之间相互串通、配合；（3）牟取非法利益，损害他人权益。 　　对第三人的救济途径和对当事人的制裁措施。第一百一十二条规定了人民法院有权对恶意串通的当事人予以处罚的权利，同时驳回其诉讼请求，第一百一十三条规定了人民法院有权根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。在仲裁案件中，虽尚无法律规定可由仲裁机构作出处罚，但驳回其仲裁请求是没有问题的。 　　四、仲裁主管 　　（一）新法规定 　　2012《民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。” 　　（二）条文理解 　　仲裁协议属于排除法院的管辖权，如果当事人双方自愿达成书面仲裁协议，愿意将纠纷向仲裁机构申请仲裁的，依照《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，当事人就不得再向人民法院起诉。一方起诉到人民法院的，人民法院应告知原告向仲裁机构申请仲裁。 　　有效的仲裁协议。何为有效的仲裁协议，应严格按《仲裁法》第三章和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》执行。比如当事人选择的仲裁机构不明确不存在，或者仲裁事项超越仲裁机构权限的，人民法院可以受理一方当事人的起诉。当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人一方起诉时未声明有仲裁条款，另一方应诉答辩的，视为人民法院对该争议有管辖权。 　　五、撤销仲裁裁定 　　（一）新法规定 　　2012《民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（九）撤销或者不予执行仲裁裁决。 　　（二）条文理解 　　立法目的。撤销仲裁裁决制度是仲裁司法监督的重要组成部分，其目的在于防止因仲裁程序不当导致当事人利益或公共秩序受损，防止仲裁一裁终局的弊端和滥用，确保仲裁的公正性。 　　可申请撤销仲裁裁决的情形。《仲裁法》第五十八条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。该法第五十九条同时规定，当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。第六十条规定，人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。 　　对撤销仲裁申请的处理。对撤销仲裁的申请，人民法院有以下三种处理方式：（1）裁定驳回申请。（2）裁定撤销裁决。（3）当事人申请撤销国内仲裁裁决的案件属于下列情形之一的，人民法院可以依照仲裁法第六十一条的规定通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁：（一）仲裁裁决所根据的证据是伪造的；（二）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。人民法院应当在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终结撤销程序；未开始重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。 　　六、不予执行仲裁裁决 　　（一）新法规定 　　2012年《民事诉讼法》第二百三十七条规定：“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。 　　（二）条文理解 　　根据《仲裁法》第五十八条和2006年9月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十九条之规定，申请撤销仲裁向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，而申请执行被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。上述规定解决了申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决法院级别的统一。 　　2012年《民事诉讼法》实现了不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决标准的基本统一。本次修改的《民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（4）项、第（5）项与《仲裁法》第五十八条第（4）项、第（5）项修改一致，实现了不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决标准的基本统一，从内容上看，顺应司法与仲裁关系发展的世界潮流，在立法上最大限度地体现了支持仲裁的精神。 　　关于申请撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的程序关系问题。本次《民事诉讼法》修改仍然未就撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的程序是否统一作出明确规定，对此比较一致的看法是，两种程序具有不同的救济功能，都应当保留，但是不得重复适用。因此，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十六条仍然适用，即当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。