法律文献概念的理解与适用

首先明确法的概念：法是什么，法律本质是什么问题，是法律理论、法理学的迷津。“争论日复一日，没完没了”（勒内），反而使人如堕迷雾中，不辩方向。当然，它并非是无关紧要的，作为法学的一个古老而常新的问题，是法学最核心的最普遍的最基本的问题，也是涉及法律运作、法律实践的方向、价值取向的根本问题。第一节 法的本质一、法的词义关于中文法字的来源，古代曾有神兽决狱的传说：相传在很久很久以前，有一个部落联盟生息在黄河流域。该部落联盟首领舜委任皋陶为司法官。皋陶正直无私，执法公正，非常受人爱戴。他在处理案件时，若有疑难，就令人牵出一头神兽，该神兽名廌,又名獬豸。《异物志》说：“东北荒中，有兽名獬，一角，性忠，见人斗，则触不直者；闻人论，则咋不正者。”汉代王充《论衡?是应》说：“鹿者，一角之羊也，情知有罪，皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触，斯盖天生一角圣兽，助狱为验。”此兽似羊非羊，似牛非牛，似鹿非鹿，也有人说它同麒麟想象。它的头上长着一支独角，锋利无比，故又俗称独角兽。獬豸有分别罪与非罪的本能，有罪则触，无罪则不触。见人争斗时，用它的一只角向无理、有罪的一方触去，是非曲直，立见分晓。这就是中国古代的神明裁判。——所谓神明裁判，就是借助于神的力量和方式来考验考察当事人，以确定其人是非曲直，判定有罪或无罪的原始审判方式。神明裁判使诉讼裁决及其形式披上神圣的外衣，使人诚心信服。中文法字，在西周金文中写作“灋”，与其它汉字一样，是一个绝妙的意象丰富的象形文字。汉代许慎《说文解字》说：“灋，刑也。平之如水，故从水；廌所以触不直者去之，从去。”灋由三部分组成：氵、廌、去。氵，平坦之如水，一说喻示法象水一样平，是为公平、公正；一说将人犯置于水面凛去。廌（音zhi），神兽。《说文解字》说：“解廌，兽也。似山羊一角。古者决讼，令触不直。象形从豸者。凡廌之属，皆从廌。”《后汉书?舆服志》说：“獬豸神羊，能别曲直。”在这里，廌为图腾动物，一角之圣兽，代表正直、正义、公正，或说是正义之神（性直恶曲），具有审判功能、职能，能为人分清是非曲直、对错，助狱为验。去，“人相违也”。去即对不公正行为的惩罚。一说判决把人驱逐出去，从原来的部落、氏族中驱逐出去，于水上凛去（古代之流刑），或交由神明判决，由神兽“触不直者去之。”由此可知，（1）法是一种判断是非曲直、惩治邪恶的（行为）规范，是正义的、公平的。（2）法律是一种活动，是当人们相互间发生争执无法解决时，由廌公平裁判的一种审判活动；是当人们的行为不端、不公正时，由圣兽行使处罚的惩罚活动。（3）法律的产生、实施离不开廌这一圣兽，它是社会权威力量的代名词，是社会强制力的代表，没有圣兽作为切实保障机制，法律没有神圣性，无法发挥出它的功能、威力。在古代文献中，称法为刑，法与刑通用。如夏朝之禹刑、商朝之汤刑、周朝之吕刑，春秋战国时期有刑书、刑鼎、竹刑。魏相李悝集诸国刑典，造《法经》六篇，改刑为法。“刑，常也，法也。”“法，刑也。”这里的刑，原为?，出于井田，含有模范、秩序之意。因此，以刑释法，表明模范遵守法律（秩序）。刑，又指刑罚。《盐铁论》：“法者，刑罚也，所以禁暴止奸也。”古代中国法又往往与律通用，“律之与法，文虽有殊，其义不也。”（《唐律疏义》）据史籍记载，商鞅变法，改法为律。从此“律”字广泛使用，其频率高于法，我国古代法典大都称为律，如秦律、汉律、魏律、晋律、隋律、唐律、明律、清律，只有宋代称刑统，元朝称典章。《说文解字》说：“律，均布也”。段玉裁注疏说：“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布。”管子说：“律也，定分止争也。”律原为音乐之音律，音乐只有遵守音律，才能和谐，否则杂乱无章。均布是古代调整音律的工具，以正六音，木制，长七尺。律后来引申为规则、有序，范天下之不一而一，成为规范所有人及其行为的准则，即规范天下千差万别的所有人所有事而趋于整齐划一（统一、协调）。《史记?律书》说：“王者制事立法，物度有轨，壹于六律，六律为万事之根本焉。”丘浚说：“臣按律之名……凡度之长短、衡之轻重、量之多寡，莫不于此取止，律以着法，所以裁判群情，断定诸罪。”（《大学衍义补》第120卷）最早把“法”、“律”二字联在一起使用的是春秋时期的管仲，他说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”又据《史记》记载，秦始皇灭六国，“法令由一统”，二世用赵高，早法令，“更为法律”。（始皇本记）后来汉代晁错曾说：“今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫，农夫已贫贱矣。”《后汉书》有“皋陶造法律”等说法。但总的说来，“法”、“律”两字是分开使用的，直到清末民初才被广泛使用。除了上述几字与法字有关外，古代作为社会规范的“礼”，也是法律，与法有一定的联系。当然，礼不是诉诸刑罚的。古代汉语中的法的含义是复杂的多样的，其中最为主要的意义是：（1）法象征着公正、正直、普遍、统一，是一种规范、规则、常规、模范、秩序。（2）法具有公平的意义，是公平断讼的标准和基础。（3）法是刑，是惩罚性的，是以刑罚为后盾的。在西方语言中，含有法、法律的语义的词更为复杂。从语源来说，西方的“法”一词都来自拉丁文。拉丁文的jus和lex，德文的recht和gesetz，法文的droit和loi，等等，其中jus、recht、droit均可翻译为法，同时又有权利、正义、公平、或规律、规则等内涵。英语有law、norm、rule、act等词，其中law有规则、规律双重含义，加定冠词又有不同含义，A law指单个法律，The law指整体法。总的来说，西方法的词意的核心是正义（公平、公正），是正义的化身，其次是权利，再次是规则，人的权利之规则。法律既保护人们正当权利，同时也惩治人的不正当行为的。法律及其行使与暴力有关，但很显然，暴力本身不是法，暴力必须受制于法。作为文化符号的语言，富有民族性。中外法的词意的大异其趣，是不同的法律理念、精神、价值的体现，反映了中西民族精神的差异，反映了不同的法律文化及其传统。在现代汉语中，法、法律两词基本上可以当作同义词。但也有区别，都可以进行广义和狭义的区分。广义的法是指所有的法律、法律现象，既包括实在法（现实法、制定法、国家法、实然法），又包括自然法（理想法、正义法、应然法、超法律原理），既可以用在规范的意义方面，作为专门的法学范畴和法律用语，也可以作为团体组织中所有的规矩，如党纪、厂法、帮规，这种用法具有一定的比喻性。狭义的法，区别于法律，特指自然法，即社会中的价值观念，永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。广义的法律是指法律的整体，包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议、指示、规章等规范性法律文件和国家认可的惯例、习惯、判例、法理等。在中国，包括作为根本法的宪法，全国人大及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委制定的行政规章，省级人民政府制定的地方性规章等等。狭义的法律是指拥有立法权的国家机关根据法定权限，依照法定程序所制定的规范性法律文件。在中国仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。这种种区别和含义既有界限，又有交叉，我们应该注意交关系。二、历史上法的本质学说法律本身是纷繁复杂的，人们对于法律本质的认识也是多样的。在历史上，许多学者分别从不同的维度、层次认识和解释法律，提出了许多不同的法律理论和学说，形成了迥然不同法律理念。规则说 这种理论主要由分析实证法学家所提出的。他们认为法律是一种规则，国家创制的规则。如哈特说，法律是主要规则和将要规则的结合。奇普曼说，法律是法院为了确定合法权利和义务而定下的规则。商鞅说，法者，国之权衡也。规则说注重法律的实在性、规定性。命令说 这一理论也主要由分析实证法学家所主张。他们认为法律是主权者的命令。如霍布斯说，法律是一种命令而不是一种建议，是国家对臣民的命令；边沁说，法律是主权者自己的命令或为主权者采纳的命令的总和。还说，法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。奥斯汀说，法律是掌握主权的人向下面的人发出的命令。命令说注重法律的国家性、命令性。判决说 这一理论是由社会学法学家、现实主义法学家所主张的。他们认为，法律是法官的判决。判决说比较注重法律的具体运作，重视活法。神意说 这一主张是由神学家们所提出和坚持的。神意说认为，法律是上帝理性的表现，是神的意志，是神创造出来规范人的生活和行为的。神意说诉诸超人间的力量来说明法律的来源和本质，突出了法律的宗教性。理性说 这一理论是由自然法学所倡导的。理性说认为，法律是人的理性的创造物，是理性的（最高）体现和表达。如西塞罗、格老秀斯、洛克、康德等思想家都极为重视法律的理性根源和特征。理性说注重法律的合理性、价值性。意志说 这一理论认为，法律体现的是意志。而意志又有主体的差异，与此相应，意志说又分为：个人（统治者）意志说、阶级意志说、共同意志说（如卢梭的公意说）。前述的神意说亦可归入意志说。意志说注重法律的意志性。社会利益说 这一理论认为，法律是社会利益的体现和表达。许多社会学法学家，如耶林、庞德，是社会利益说的代表。社会利益说突出的是法律与人的利益，特别是与社会整体利益的关系。社会控制说 一些社会学法学家认为，法律是社会控制的工具、手段。如布莱克说，法律是政府的社会控制。庞德说，法律是一种社会工程或社会控制工具，从16世纪以来，法律已成为社会控制的首要工具。社会控制说强调的是法律在社会中角色、功能、效应。正义论 历史上许多思想家认为，法律是正义的化身、体现。如柏拉图、亚里士多德、西塞罗等等。正义论着眼于法律的道德性，强调法律的合法性是奠定于正义、价值的基础上。预测说 这一理论认为法律是对行为后果的预测，是对法院可能判决的观测。美国现实主义法学是这一理论的主角。这种看法常被戏称为“坏人上眼中的法律”。预测说突出法律的可预测性，它的结果的效益性。这种种理论、学说对于人们进一步认识、解释法律现象和本质都产生了一定的影响，既有其合理的一面，也有其不足的一面。这些理论有的注视法律的价值（性），有的注重法律的形式（性），有的强调法律的事实（性），有的突出法律的工具性、功能性，有的重视法律的目的性、理想性，有的从法律的人为性、人定性出发，有的从法律的神创性着眼，有的强调法律的经验性质，有的侧重法律的意志或理性根基，显然在揭示法律的意蕴方面都分别做出了有益的贡献，但难免偏差，忽视了法律的整体性、统一性，割裂了法律的各种元素之间的内在关联，反而使法律的本质被阉割，被遮蔽了。法律本质笼罩在一片迷雾之中。廓清各种迷雾，还其本来面目，是当代法理学的重大任务和问题。三、法的本质马克思主义创始人在研究法律问题时，形成了系统的法的本质理论，这不仅深化了对法律的认识，而且推动了法理学，乃至整个法律科学的深化和发展。（一） 法律是统治阶级的（国家）意志的集中体现和反映（阶级意志性和国家意志性）法律是统治阶级（掌握国家政权的社会集团）的（国家）意志的集中体现和反映，这一命题和思想包含着丰富而深刻的内容。1．法律是意志的体现和反映。法律是人类有意识有目的的活动的产物，是人的意志的结果，而非神的意志，或其它物种的意志的结果。不论反映、体现地意志（主体）是一个人的，集团的，阶层的，阶级的，或全体人民的，也不论其内容如何，形式如何，法律总是人类意志的产物，与人类意志息息相关。因此法律带有很强的意志性色彩。那么，意志是什么？它的基本特征是什么？作为一种心理状态、心理过程，作为一种精神力量，意志是人的理性和非理性的混沌合一，同时具有理性和非理性的因素，而以非理性为主。它对人类所有的一切活动，对所有的文化创造都具有极其重要、极其重大的影响。所有人的行为、活动，所有文化创造都与意志有关，不可分离。法律作为人的行为及其产物与意志同样不可分离，密切相关，是意志的反映、体现和外化。当然，意志本身不是法，只有经过规范化、制度化、法律化、一般化、统一化以后，把非理性的东西或以非理性为主的东西转变为理性的东西，具体体现为国家权力机关所制定的法律、法规等规范性法律文件，才是法律。也就是说，意志这种以非理性为主的东西经过规范化、制度化、法律化，经过理性化以后，上升为理性，才是法律。理性和理性化是法律的生命和基础。2．法律是统治阶级意志的集中体现和反映。第一，法律是统治阶级的阶级意志，是统治阶级的一般意志、整体意志、普遍意志，是统治阶级的共同意志、“公意”、“合力意志”，而不是统治者个人的意志，也不是统治者个人意志的简单相加（“众意”），更不是统治者的任性和随意。这种阶级意志是通过规范化、制度化、法律化、系统化、一般化而成为法律的。法律正是通过规范化、制度化、法律化、系统化、一般化，把个别性的东西转变为普遍性的东西，把局部性的东西转变为整体性的东西，把集团性的东西转变为社会共同性的东西。经过这种升华了的意志，就真正变成社会的规范规则。第二，法律所体现的统治阶级意志，不是其意志的全部，而是经过国家中介的（马克思说，一切规章都是以国家为中介的），上升为国家意志的那部分意志，也就是马克思所说的“被奉为法律的那部分阶级意志”。也就是说，意志是多种多样的，并非也不需要所有的阶级意志都上升为法律，转化为法律。只有经过法律程序认可、确定、处理的那一部分意志，只有经过国家中介的那一部分意志，才是法律。就此而言，法律只不过是社会的掌权集团或统治阶级根据自身整体意志、共同意志而以国家名义制定、认可、解释的，并由他们通过国家力量强加于全社会，要求一体遵行。法律必须体现国家意志，国家意志性是法律的本质属性之一。第三，法律只能体现统治阶级的意志，而不可能体现被统治阶级的意志。第四，法律的阶级（国家）意志的基础是利益，是统治阶级的根本利益、整体利益、普遍利益。马克思说：“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。” 统治阶级所创立的任何法律法规都与他们的利益、需要有关，是为了满足、实现他们的利益、需要和欲望的。（二） 法律的基础是社会物质生活条件，其中社会生产方式是最具有决定性的因素社会物质生活条件是法的本源性存在基础。物质生活条件是包括地理环境、人口、社会生产方式诸因素在内的综合体。任何一个民族、国家、社会都不能脱离开它的具体的地理环境、人口、生产方式诸条件而生存，任何一个民族、国家、社会也不能无视具体的地理环境、人口、生产方式而从事自己的文化、思想、制度、历史和社会生活等各方面的活动。因此社会物质生活条件构成了人的社会、人的社会生活的基石。在社会物质生活条件各要素中，生产方式具有决定性的意义。马克思主义基本理论告诉我们，政治、法律、国家等制度性的社会组织和结构，哲学、文学、历史、宗教、道德、法律思想等思想性的社会要素，以及从事这些制度性、思想性社会要素的建设都是在一定的社会生产方式基础上进行的，受制于一定社会的生产力、生产关系，受制于一定社会的经济基础。法律作为一种独特的社会现象，与其它社会现象一样，依存于一定的生产方式及生产力、生产关系，依存于一定的经济基础，它的存在、发展、运作、实施都受制于生产方式、经济基础，是由社会生产方式所决定的。有什么样的生产方式，就有什么样的法律，离开了一定的生产方式，法就失去了存在的根据和基础，也就无从产生、存在和发展。法的关系，权利和义务的关系是一定的物质生产关系所表现的法权关系。马克思说：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”在《共产党宣言》中，马克思恩格斯谈到资产阶级法律观念和本质时说：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志有内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”因此法律不是独立自足的，相比于生产方式、经济基础，它是派生的。法律是经济的集中体现和反映，法律本身具有内在的经济逻辑、经济机制、经济属性，一切法律问题，归根到底都是经济关系、经济状况、经济机制的反映和要求，任何一条法律，任何一种法律规范，任何法律体系无不体现经济方面的基本规律、基本原则、基本要求。正如马克思所说的，“法学家以为他是凭着先验的原理来活动，然而这只不过是经济的反映而已。”“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都在不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”因此，一切法律现象都可以还原为经济现象，一切法律问题都可以归结为经济问题。经济是法律的基础。法律与生产方式之间的关系主要体现在：第一，法律的基础、本源、本体是社会的生产方式，生产方式决定了法的产生、形成、发展、变革，决定了法的发展方向、发展趋势，决定了法的内容、性质、本质、属性、功能、作用、运作、实施，决定了法的价值。第二，法是生产方式的集中体现和反映，是经济的集中体现和反映，相比于生产方式、经济基础，法是第二性的、第二位的，是派生的。第三，法对生产方式、经济基础具有重大的反作用。一方面法律具有促进、维持、保障和调控包括经济秩序在内的所有社会秩序，保证人们的社会生活正常有序地进行的积极作用。另一方面法律也有阻碍、妨碍、破坏社会生产力和生产关系的发展变革，阻碍、破坏社会进一步发展的消极作用。认识法律的本质，我们需要注意一些问题：（1）法律与生产方式、经济基础的关系是非常复杂的，法有物质制约性，有社会的根源，并不意味着法律总是与经济条件、经济规律、经济状况完全相符合，完全同步，而是有一定的不一致性、不同步性，更为重要地是二者总是形成和保持一种动态的契合关系。（2）法律具有相对独立性，有其自身的发生发展过程和规律。（3）除了社会物质生活条件外，社会其他因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等等，也对法律、法律制度产生不同程度的影响，由此导致法律的多样性、变异性和差异性。再次，法律的概念：法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。在与法规等一起谈时，法律是指狭义上的法律。

一、学习目标：成为优秀的法律人现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体”或者“法律人共同体”，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。属于法律人共同体的这些职业，差异很大，律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律共同体”当中呢？有两个共同点：一是共同的职责：实践和维护法治。他们同是法治的实践者和维护者；二是共同的思维方式，就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维模式。法律思维，是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式。法律思维的特点是什么呢？我们看到，无论法官、律师、检察官、仲裁员或者法学教授，其法律思维的整个过程，都是紧扣着法律规范进行的。这是与其他职业人的思维模式所不同的。怎样才算优秀的法律人？分为人格和理性两个方面。先说法律人的人格：第一，是要有气节、操守、尊严。法大校长2013届本科生毕业致辞：做有尊严的法律人！7月30日海峡两岸司法研讨会上，谈到法官和法院的气节，不应当是趋炎附势、看风使舵。不应当是，在上级领导面前，低三下四、点头哈腰、奴颜婢膝，在下级（老百姓）面前作威作福、张扬跋扈。第二，要崇尚自由、平等、博爱，平等待人，同情弱者，有悲悯之心，富于同情心、富于正义感。第三，要信仰法律，信仰法治，才能以法律为业，执行法律，实践法治。如果自身不信仰法律，不信仰法治，却又从事法律职业，必然会对法律和法治造成巨大危害，并且最终也会毁灭自己，给自己的亲人造成巨大伤害，这样的事例很多。最后，是要格外的勤奋和严谨。现代社会，法律人是最为勤奋、严谨群体。我们知道，国内外知名律师，都是按照时间计费的。拖沓、懒散、不求上进、得过且过，当不了法律人，至少不是优秀的法律人。马马虎虎、粗枝大叶、丢三落四，担任诉讼代理人，弄错了程序、引错了条文、遗漏了证据、忘记了抗辩，导致不应该的败诉，给委托人造成巨大损失，自己也须对此承担责任。须特别注意的是，须从进入法学院的第一天开始，就注重法律人的人格修养，就以法律人的人格标准严格要求自己，加强人格修养，培养自己具有法律人的高尚人格。再说法律人的理性，通过法学院的学习，为将来从事法律职业，打下扎实的法律知识基础，在此基础上掌握法律思维模式，及掌握从事法律实务的各种方法（裁判方法、研究方法、写作方法），不断积累丰富的社会生活经验和法律实务经验，增长法律智慧。二、学习法律的方法（一）法律的规范性与学习方法法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的属性（严格言之，此所谓法律，特指成文法）。这是显而易见的。因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究“法律”。因研究对象之具有规范性，法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问“是否合法”，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问“是否有效率”，是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。每一个法律规范，都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。这就是法律的规范构成。例如人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这是一个法律规则，从规范性分析：其适用范围――消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件――欺诈行为；其法律效果――双倍赔偿。因此，学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。既然进入法学院学习的目的，在于掌握法律思维，而法律思维属于规范性思维，则在学习方法上就要从法律的规范性入手，而不是靠死记硬背。不是记忆、背诵每一个制度、条文的词句，而是要掌握每一个制度、条文的规范构成。只有理解、掌握了每一个制度、规范的适用范围、构成要件和法律效果，才算真正理解、掌握了这个法律制度、法律规范。（二）法律的社会性与学习方法法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法，规范对犯罪行为的制裁；民法，规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法，规范对社会经济生活的调控和管理；行政法，规范国家行政权的运行、控制。简而言之，法律是社会生活规范，使法律具有社会性。法律的社会性，也就决定了研究法律的科学，即法律学、法学也具有社会性，并因此属于社会科学。此对于法律学习，关系甚大。学习法律，要求“独立思考、独立判断”。“独立”，指不迷信书本、老师、权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。“思考”，指不盲目相信，由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点，首先要“思考”：他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说。其次要“思考”：张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系？还要“思考”：张三发表这一观点，是在何种场合？是针对现行法所作的解释（解释论），还是对法律将来的修改所作的建议（立法论）？等等。因社会地位、经济地位甚至年龄、性别的不同，而影响其理论观点，可以关于“离婚过错损害赔偿”和“撞了白撞”的争论为例。当年修改婚姻法关于是否规定离婚过错损害赔偿的争论中，反对规定过错损害赔偿的，大多是男性，而赞成规定过错损害赔偿的，大多是女性；关于“撞了白撞”的争论中，赞成“撞了白撞”的大多是青年、中年而属于白领阶层，大多有车或者正准备购车，而反对“撞了白撞”的大多是老年或者属于蓝领，大多没有汽车或者买不起汽车。在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：赞成或者不赞成，赞成何种观点。这就是在“独立思考”基础上的“独立判断”。“独立思考、独立判断”，关键在“独立判断”。而“独立判断”的关键，又在于：以什么作为判断标准？概而言之，可以作为判断标准的，有两类“知识”：一类是“基本原理”，包括并不限于法律基本原理；另一类是“社会生活经验”，亦即平常所谓“常理、常情、常识”。以“基本原理”作为判断标准，学术上的论辩大多如此，源于法律学的科学性。因为每一学科，均有其基本原理，而符合其基本原理的往往正确，违背其基本原理的往往错误。因此可以用基本原理作为判断标准。以“社会生活经验”作为判断标准，系法律的社会性所使然。因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非，可以“社会生活经验”作为判断标准，是我根据自己和前人的学术经验总结出来的。（三）法律的逻辑性与学习方法法律的规范性，与逻辑性是互为表里的。法律的规范性，必然要求法律的逻辑性。制定法律或者法典，要将各种法律规则按照一定顺序编排。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。因为，所谓“重要性”，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同认识。例如，合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序，究竟“合同成立”重要，还是“合同生效”重要，还是“违约责任”重要？是很难判断，很难有统一意见的。制定民法典，哪一个制度安排在民法典上，哪一个制度安排在民法典之外，哪一个制度排在前面，哪一个制度排在后面，绝不可能以重要性为标准，只能以逻辑性为标准。这个逻辑性，就是“一般”与“特殊”，“共性”与“个性”。民事生活的共同制度、基本制度规定在民法典上；特殊关系、特殊领域、特殊市场的特殊规则和制度，规定在民法典之外。民法典上的安排顺序，也以逻辑性为标准：“一般”的、“共性”的制度在前，“特殊”的、“个性”的制度在后。这就使法典形成“总则”（共同的规则）、分则（特殊规则）的结构。首先，民法典分为“总则”和“分则”（物权、债权、亲属、继承是分则）；其次，债权法分为“债权总则”和“债权分则”（合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则）；再其次，合同法也分为“合同总则”和“合同分则”（买卖合同、租赁合同等是分则）；最后，买卖合同也分为“买卖总则”和“买卖分则”（特种买卖是分则）。特别要注意的是，这一“一般”和“特殊”、“总则”和“分则”的逻辑关系，也正好是法律适用的基本逻辑关系，这就是“特别法优先适用”的基本原则（合同法第123条）。制定法律的逻辑是从“一般”到“特殊”，愈是一般的规则愈在前，愈是特殊的规则愈在后；适用法律的逻辑刚好是倒过来，从“特殊”到“一般”，愈是特殊的规则优先适用，愈是一般的规则愈靠后适用。法律上的逻辑关系非常重要。如果没有这个逻辑关系，逻辑混乱、支离破碎，法官就没有办法正确适用法律，他不知道应该适用哪一个规则才是正确的，他会无所适从，没法下判，这当然是指公正的法官。反之，一个不公正的法官、受法律外因素影响的法官，却可以想怎么判就怎么判。既然好几个条文都与本案有关，相互间没有严格的逻辑关系，他适用任何一个条文，你都没法指责他，没法批评他，就会使一些枉法裁判合法化。可见，法律有逻辑性，才能保障法律的正确适用，法律没有逻辑性不仅影响法律的正确适用，还会助长司法腐败。法律有严格的逻辑性，不仅可以保障法律的正确适用，还可以增加法律的灵活性。当法官受理现行法律上没有具体规定的案件时，可以适用一般的规则予以裁判。（四）法律的概念性与学习方法法律是一套规则体系，也是一套概念体系。适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的，因此，要正确掌握法律规范，必须先正确掌握这些法律概念。前述消法第四十九条：经营者有欺诈行为的，双倍赔偿。从规范性分析：其适用范围，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念表述的；其构成要件，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。因此，你要正确理解和掌握消法第四十九条，你就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等等法律概念。因此，完整准确地掌握法律概念体系，是正确进行法律思维的基础条件，可以说，法律人进行法律思维，就是运用法律概念进行思维。我们法学院学习，学什么？简而言之，就是学习法律概念体系，然后在此基础上，运用各种法律概念进行法律思维。概念是人的发明，是用文字表述的，是科学思维的工具。因此，概念性是理解和解释法律的根据。理解、解释任何法律条文，必须先从该条文所采用的法律概念入手。概念有其内涵、外延。概念有其模糊边界，即概念具有模糊性。这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释，得出两种或两种以上的解释结果时，就需要进一步采用其他解释方法。学习法律的门径，在于掌握完整的概念体系。法律是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一整套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了法律思维的框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中，如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念体系或者发生了概念混淆。因此，学习法律首先强调记忆这套概念体系。但法律概念有其专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能单凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定要着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解、边运用，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。学习法律，不能不讲究读书方法。读书的方法，有三种：其一，精读，目的在于掌握概念体系。法学的每一个学科，都有一套法律概念体系。当你初学一门法律学科时，就应当选择一本概念体系完整、准确，且简明扼要的好的教材，通过反复精读，把这套概念体系记在脑子里。所谓有扎实的基础，就是指比较完整准确地掌握了这套概念体系。须知每一门学科的著作，都可以分为“教材”、“体系书”和“专题研究”三类。其二，泛读，目的在于加深专业基础、获得广博的知识。在精读一部、两部好的教材，比较完整准确地掌握该学科的概念体系基础上，再选读一些专题研究论文和著作，补充、完善自己的概念体系，加深专业基础，开阔视野。其三，研读，目的在于掌握研究方法，培养研究能力。结合具体的问题研读体系书的有关章节，将会取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念体系之前，抱着大部头的体系书通读，读到中间忘了前面，读到后面忘了中间，必然是事倍功半。法律概念，是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念，进行思维，分析案件，裁判案件。以婚姻关系上的违约金条款案为例，法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念，并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系，法律行为是上位概念，合同和婚姻是下位概念，当属于下位概念的法律规则不能适用时，运用上位概念的“法律行为”的法律规则，正确地裁判了本案。（五）法律的目的性与学习方法法律作为一种行为规则，是立法机关制定的，立法机关代表人民行使立法权，制定各种法律，每一个法律规则都有其目的。因此，学习法律、理解法律，需要了解各个法律规则所要实现的目的。德国学者耶林发表《目的法学》，批评概念法学玩概念游戏，忘记了法律的目的。耶林将法律目的，比喻为在茫茫大海上指引航船方向的北极星。我们学习法律和解释、适用法律，犹如在茫茫大海上的驾驶船舶，只要掌握法律的目的，即不致迷失航向。法律的目的性，在学习方法上的意义在于，我们学习每一个法律制度、法律规则，不仅要理解和掌握每一个法律规范的构成要件、适用范围和法律效果，不仅要正确理解和正确解释所使用的概念，还要准确把握这一法律规则、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者设立这一法律规范的目的何在？在解释、研究每一个规范和制度时，一定不要忘记它的目的。王泽鉴先生说，任何法律均有其目的，解释法律时必须想到：立法者为何设此规定，其目的何在？可见，掌握每一个规范和制度的目的，是学习、研究、解释、运用这一规范和制度的关键。因法律的目的性，而有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见而难以判断哪一个解释意见正确时，应当采纳其中最符合立法目的的解释意见。即当存在不同的理解、解释时，应当以该规范和制度的目的，作为判断标准。（六）法律的正义性与学习方法所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义。是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将“私通”者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，随着社会的进步而相继被废止。我国现已废止的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、《城市房屋拆迁管理条例》及若干地方规定“行人违章撞了白撞”的政府规章，就属于“恶法”。当我们学习法律的时候，除了从规范性入手，掌握每一个法律制度的构成要件、适用范围和法律效果，以及正确把握其立法目的之外，还需要进一步用“正义性”标准予以评价、批判。对于“恶法”、违背社会正义的法律，要通过解释方法回避其适用。至少是不要为“恶法”辩护，不要制造所谓的“根据”、“理由”，把“恶法”硬说成“良法”。在法学院学习或者毕业后从事法律职业，一定不能忘记法律的正义性，不能忘记维护社会正义是每一个法律人的神圣职责！法律的正义性最终要通过法院的裁判予以体现。法律、法规所体现的社会正义，是理性的正义；通过法院裁判所实现的正义，才是实践的正义、现实的正义。因此，法官和律师对于实践法律的正义负有神圣职责。裁判案件，不仅要考虑裁判是否于法有据，而且一定要考虑所作出的判决结果是否符合于社会正义，即裁判结果的妥当性。只有合于社会正义的判决，才是正确的判决。社会正义，有形式正义与实质正义之分。形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则不满足于程序的公正，而是着重于在具体的案件的当事人之间实现正义。按照现代法律思想，强调形式正义与实质正义的统一，形式正义只是手段，而实质正义才是目的，形式正义须服从于实质正义，并最终保障实质正义的实现。因为法律有正义性，于是决定了，法律科学，既不同于自然科学，也不同于工程技术，与社会科学中的其他学科也有本质的区别，而被称为“善（正义）的艺术”。真正掌握了这套“善（实践正义）的艺术”，才称得上优秀的法律人。下面举两个法官提的问题，说明法律科学是“善（实践正义）的艺术”。一个人选择了法学，选择以法律为业，你就选择了“公平正义”！选择了以民主、自由、平等、博爱、公平、正义作为自己行为、处世的价值目标！你应该有正义感，有是非观！你如果还是学生，你也是弱者，没有力量为人民主持正义，但至少你应该能够判断是非，判断正义与不正义！你如果担任法官，就应当断然拒绝法律外因素的干扰，使你作出的每一个判决都合情合理合法，在当事人之间实现公平正义！法律人以实践法治为职业。这绝不是一般的职业，不是仅仅为了赚钱谋生。因此不是经营者（商人）。法律职业的神圣性在于：维护法律，维护正义！你看，西方的法官，被人民当成正义的化身，就像神职人员之被视为上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社会正义的维护者！你是法学院的毕业生，无论你将来从事何种职业，身处社会的上层还是中层，你一定不要忘记法律的正义性，法学是实践正义的艺术。不要忘记那些生活在社会底层的、遭遇不幸的人们。三、正确认识和对待法学论文写作（一）中文能力是法律人最重要的素质。此所谓中文能力，非指诗歌、散文、小说等文学文体写作能力。是指法律文体（法学论文和法律文体）的写作能力。中国的法律人是用中文进行法律思维，具有相当的中文能力是进行顺畅法律思维的基础条件。凡是水平高、能力强的法律人，无论法官、律师，其中文能力（口头、书面）都很强。法官指挥庭审，律师在庭上答辩，应当用词准确，有条有理，逻辑性强，撰写判决书、答辩状，应当文字准确，逻辑严密，富有说服力。中文能力差，语言拉杂，用词含混，缺乏条理，逻辑混乱，不可能成为优秀的法律人。（二）法律文体写作与法学论文写作。法学论文要求：文字准确、逻辑严密、富有说服力。同样是一切法律文体的要求，如合同书、起诉状、公诉书、答辩状、判决书、裁决书。因此，法学论文写作能力强，法律文体写作能力就强。法学院学习中，通过法学论文（学科论文、学年论文和毕业论文）写作，训练、提高本科生和研究生法律文体写作能力，训练、提高本科生和研究生中文能力。这里单说“文字准确”。古人有关于“推敲”的故事，贾岛吟诗：鸟宿池边树，僧敲月下门。用“敲”还是用“推”？翻来覆去，拿不定主意，撞了贺知章的马头，贺不加责罚，反而共同讨论。法律文体写作也有类似故事，是“敲”门而入，还是“撬”门而入？“敲门而入”，说明二人认识，女方为男方开门，不过是通奸；“撬门而入”，说明违背女方意愿，采用暴力，就是强奸，可能判死罪。现今民事裁判实践中，有类似案件，“还欠款5千元”，究竟是“已经归还了5千元欠款”，还是“仍然欠款5千元未还”。“全部货款已结清”，是全部货款“已经结算并支付完毕”，还是仅仅“结算清楚尚未支付”？说明法律文体写作，特别要求准确，一字不当，可能铸成冤案、错案。此与文学写作不同，文学写作用词不当，不会造成冤案，而且作者可能故意采用多义词，故意追求模棱两可、语义朦胧的效果。法律文体写作，特别要求用词准确，避免歧义。这要通过法学论文的写作来训练。（三）法律人的论辩能力与法学论文写作。法律人的职业，特别要求论辩能力（口头论辩、书面论辩）。你看民事审判的双方代理人在庭上辩论，刑事审判的辩护人与公诉人在庭上辩论，一方主张违约，应当承担赔偿责任，对方辩称不违约，不应当承担赔偿责任；公诉人主张构成犯罪，辩护人辩称不构成犯罪。双方你来我往，针锋相对，唇枪舌剑。法官在庭上听讼，就看哪一方有理，辩论逻辑性强、有说服力？答辩状、法庭辩论，当然最终靠证据。我们常说，靠证据说话，但证据自身并不会说话，而是在法庭质证时，由案件双方，辩护人与公诉人、原被告的代理人，替证据说话（辩论证据的合法性、真实性、关联性、证据内容和意义）。如果辩护律师中文能力很差，说话拉拉杂杂，缺乏逻辑，颠三倒四，语无伦次，用词不当，即使有充分的证据，也未必能够胜诉。法庭辩论的真正目的是说服法官，必须思路清晰，用词准确，条理性强，逻辑严密，才具有说服力，才能说服法官。法律人必须有高水平的论辩能力，掌握论辩的艺术、说服的艺术。法学院除在模拟法庭训练外，主要靠法学论文写作来训练和培养学生的论辩能力。我们进入法学院学习的目的，在于把自己培养成为优秀的法律人。有人误以为，只要把十几门课程学好了，各门课程都考试合格，成绩优良，就能够成为优秀的法律人。我要告诉同学们，这样的认识并不正确。刻苦学习各门课程，掌握各个法律学科的概念体系，打下扎实的法律基础知识，当然很重要，这只是法律人应当具备的素质之一，更为重要的素质是，能够运用法律基础知识进行法律思维，从事法律实践，这就要求具有相当的中文能力。我们在小学、中学阶段主要是通过语文课和作文（主要是文学文体写作），无论高考语文成绩如何，都缺乏法律人的中文能力、法律文体的中文能力。因此，要重视法学院各科论文写作、学年论文写作，特别是毕业论文写作。遗憾的是，并不是所有的法学院学生都认识到论文写作的重要意义。一些同学不重视论文写作，采取敷衍的态度，甚至从网络找两篇题目相同或类似的论文，加以裁剪拼接，应付了事，只求老师给个及格分数就行了。这些同学在法学院四年毕业，中文能力没有得到训练和提高，即使各科考试成绩优良，即使真的掌握了各门学科的法律基础知识，也不可能成为优秀的法律人。须知将来担任律师写起诉状、答辩状，担任法官撰写结案报告、判决书，担任仲裁员写裁决书，担任企业法律顾问起草合同书，都是不可能从网络下载进行拼接所能够解决的。因此，必须在法学院学习期间，重视法学论文写作，按照法学论文写作方法，自觉训练、提高法律文体写作能力。四、自己造就自己明确学习目标。明确原告优秀的法律人所应具备的素质，人格方面的素质和知识能力方面的素质。掌握学习方法。主动的、有计划、有步骤的学习。通过主动的、有计划、有步骤的学习和训练，把自己造就成为优秀的法律人。

法律是体现国家意志，由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施的，针对不特定人群并可反复适用的社会规范，在国家范围内具有普遍效力，具有程序性，规定权利和义务是其主要内容。

法国：《人权宣言》主张：宣布自由、财产、安全和反抗压迫是天赋不可剥夺的人权、言论、信仰、著作和出版自由，阐明了司法、行政、立法三权分立的原则，法律面前人人平等，私有财产神圣不可侵犯，1793年6月24日，雅各宾派通过的新宪法前面所附的《人权宣言》又作了进一步的修改，宣布“社会的目的就是共同的幸福”，提出“主权在民”，并且表示如果政府压迫或侵犯人民的权利，人民就有反抗和起义的权利。意义：是18世纪资产阶级革命时代最彻底的一次革命。确立了法国的资产阶级共和国的体制，扫荡了法国的封建势力，动摇了欧洲封建制度的基础，推动欧美资本主义发展。《人权宣言》揭示了天赋人权，自由平等的原则，否定了封建等级制度，体现了摧毁封建君主专制的要求，成为资产阶级夺取政权和巩固政权的思想武器，它实际上宣告了旧封建王权灭亡和资产阶级政治制度的诞生。 《人权宣言》的公布表明，法国资产阶级用以法律为基础的资产阶级权利取代了君主个人意志为标志的封建特权。这是在政治和法律领域带有根本性的变化。作为资产阶级革命的纲领性文件，它将启蒙思想发扬光大，并用法律的形式固定了下来，起到承前启后，继往开来的巨大作用，特别对欧美的资产阶级革命或改革，都产生了广泛而深远的影响。它还推动了其他很多国家民主思想的发展，推动了世界资产阶级民主化的进程。法国资产阶级革命思想和学说对亚洲和中国的革命都产生了不同程度的影响。 局限：这份宣言里保障的人权受历史发展的局限，仅仅是针对“拥有市民权的白人男性而言的。在当时，女性、奴隶、有色人种是不被当作完整的“人”来看待的。