刑法总论论文5000字

我看下交通肇事就很好啊,随着汽车的增加现在问题很多啊,可写的也是很多的,

1．《正当行为论》，法律出版社2000年版，共3万字。该书获司法部优秀科研成果三等奖。2．《刑法修正论》，陕西人民出版社2001年版，约40万字。2003年获陕西省高校人文社会科学研究优秀成果二等奖3、《刑法的正当性》，北京大学出版社2008年版。4、《犯罪论比较研究》，法律出版社2009年版。 1．《中国刑法》，参编5万字，司法部统编教材，中国政法大学出版社1997年版。2．《刑法学教程——罪责刑关系论》，教材，参编并协助统稿，西北大学出版社1997年8月版，撰写5万字。3．《新编中国刑法学·总论卷》，教材，参编7万字，陕西人民出版社1998年2月版。4．《新编中国刑法学·分论卷》，教材，参编4万字，陕西人民出版社1998年6月版。5．《刑法学》，教材，参编8万字，南京大学出版社1998年10月版。6．《刑法学》，教材，参编约6万字，陕西人民出版社2002年年版。《刑法总论精释》，陈兴良主编，王政勋撰写第三章和第六章。人民法院出版社2010年第一版。 1、《论客观解释立场与罪刑法定原则》，《法律科学》2011年第一期。2、《从图式理论看刑法解释立场 一个实证的考察》，《中外法学》2009年第三期。3、《范畴理论与刑法解释立场》，《法律科学》2009年第六期。4、《论期待可能性理论的合理性——基于言伴语境理论的考察》，《法律科学》2008年第四期。5、《刑法解释问题研究现状述评》，《法商研究》2008年第四期。6、《论刑法适用的言外语境——以最高人民法院工作报告为例》，《刑事法评论》2008年第二期。7、《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，《政法论坛》2007年第四期。8、《论刑法解释中的词义分析法》，《法律科学》2006年第一期。9、《刑事责任能力比较研究》，《宁夏社会科学》2004年第六期。10、《中国刑法学研究会2002年年会论文综述》，《中国法学》2002年第6期，《法律科学》2003年第1期。11、《论社会危害性的地位》，《法律科学》2003年第二期。12、《证券、期货内幕交易、泄露内幕信息罪研究》，《中国刑事法杂志》2003年第四期。13、《正当防卫法律界定比较研究》，《人文杂志》2001年第五期。14、《购外汇罪研究》，《中央政法管理干部学院学报》2001年第二期。15．《论比较刑法学的价值、方法与体系》，《政法教育研究》2003年第1期。16．《隐匿、销毁会计资料罪研究》，《西京论坛》2002年第4期。 1．《论正当防卫的本质》，载《法律科学》2000年第6期，约1万字。2．《古典学派与近代学派的刑法理论及其比较》，约7万字，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第5卷，法律出版社2002年版，第354—388页。3．《论正当防卫的限度条件及防卫过当的主观罪过形式》，载《法律科学》1999年第2期，约7000字。4．《组织、领导、参加黑社会性质组织罪研究》，载《中国刑事法杂志》2000年第4期，约8000字。5．《商业诽谤罪比较研究》，1997年刑法学年会论文，载《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，约6500字。6．《正当防卫限度条件的认定》，1998年刑法学年会论文，载《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，约5000字。7．《操纵证券、期货交易价格罪研究》，约7000字，载高铭暄主编：《新千年刑法学热点问题研究》，中国检察出版社2001年版，系2000年刑法学年会论文。8．《论司法实务中的死刑控制》，论文，独立完成，载高铭暄、马克昌主编：《刑法热点疑难问题探讨》，中国人民公安大学出版社2002年版。2001年刑法学年会论文，约8000字。9．《论香港刑法中的不完整罪》，论文，载《香港法律制度研究》，陕西人民出版社1997年10月版，约1万字。该文获陕西省法学会优秀论文二等奖。10．《汉魏之际关于肉刑问题的辩论》，载《唐都学刊》1996年第3期，约6000字。11．《保险罪论》，载《刑法学专题研究》，陕西人民出版社1998年10月版，约8000字。12．《自损行为研究》，载《中国法治探索》，陕西人民出版社1998年10月版，约1万字。13．《刑法渊源论》，约1万字，载贾宇主编：《中国法治探索》第2卷，陕西人民出版社2001年版。14．《论澳门刑法中的预备、未遂与中止》，载《澳门法律制度研究》，世界图书出版公司2000年10月版，约1万字。15．《朱元璋预防犯罪思想研究》，载《法律科学》1996年增刊，约6000字。16．《论医疗行为的正当性》，约3000字，载《中国卫生法制》2001年第6期，第15—16页。17．《论自助行为的构成条件》，载《法律科学》2000年增刊，约5000字。18．《姚福元、受贿、贪污案》，载《人民法院案例选》1993年第4辑，人民法院出版社1993年8月版，约4000字。19．《王剑春在承包鞋厂期间侵吞集体资金贪污案》，载《人民法院案例选》1995年第4辑，人民法院出版社1993年11月版，约4000字。20．《警惕保险罪》，独立完成，4000字，载《企业瞭望》1997年第3期。21．《简论挪用公司资金罪》，载《陕西审判》1995年第4期，约7000字。该文获西安市法学会1995年优秀论文二等奖。22．《试论新刑事诉讼法中的被害人》，载《审判实践》1996年第3期，约6000字。该文获西安市法学会1996年优秀论文奖。 ⑴刑法学研究应该实现语言论转向，刑法解释本来采取着并且应该采取客观解释的立场。对刑法的客观解释是形式合理性和实质合理性的结合，是语义解释和语用解释的结合。语义解释划定了刑法文本意义的大致范围，是客观解释的基础；语用解释补充、完善了刑法文本对当下案件的具体意义并使其明确化，保证了客观解释的实现。语义解释应遵循语篇原则，解释者必须往返穿梭于刑法文本的部分和整体之间，达到对法律概念、法律规范和法律精神准确、完整的理解；语用解释是在具体语境中确定刑法文本的意义，解释者应该在认知图式和刑法文本、法律规范和案件事实、判决结论和大众期待之间进行语篇外循环。⑵应当区分“犯罪构成”和“犯罪成立条件”。犯罪构成是犯罪成立的必要条件而不是充要条件，犯罪成立条件则是成立犯罪的全部条件，包括积极条件和消极条件。其中，犯罪构成是犯罪成立的积极条件；成立犯罪时，除了行为应符合犯罪构成外，还应具备消极条件———行为不属于“情节显著轻微危害不大”的情形；行为不属于正当行为；行为不具有期待可能性。⑶犯罪是社会危害性与刑事违法性的对立统一，社会危害性在立法上、司法上均具有重要意义，既应当反对只重视社会危害性而不考虑刑事违法性的法律虚无主义，又应当反对片面重视刑事违法性而不考察社会危害性的法律教条主义。⑷死刑和社会主义初级阶段没有必然联系；目前不能废除死刑的唯一理由，是民众中存在的报应观念。应当以罪该处死的故意杀人罪作为是否适用死刑的标尺，作为判断行为是否属于“罪行极其严重”的客观标准，对许多死刑罪名，在实践中不应该适用死刑。

原文链接：_asp?id=18565&p=1我国《刑法》第四条规定:“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”。这就是新刑法规定的三大基本原则之一的刑法面前人人平等原则，它是我国宪法规定的适用法律平等、法律面前人人平等原则在刑法中的具体化。建设社会主义法治国家，刑法面前人人平等原则无疑是一个重要准则，但在司法实践中贯彻这一原则并非易事，它比实现罪刑法定原则更为艰难，在现阶段，还存在适用刑法不平等的现象，本文拟从以下几个方面进行分析。一、确立刑法面前人人平等原则的历史回眸新中国从几千年的封建浓雾里走出，在这一漫长的“人治”里程中，君臣之道、三纲五常、受命于天、君命重于一切等已经成为人们的生活准则。毛泽东与黄炎培沉重地谈到用“民主”来改变中国“人亡政息”的周期律时，许许多多的人们还不知道“民主”是什么，事实上，民主就是主权在民，人民当家作主，民主意味着法治，与“专制”对立。我国在1954年实现了立法上的平等，确立了“公民在法律上一律平等”的法制原则，1954年宪法的诞生对于巩固人民民主专政，促进社会主义经济发展和推动社会主义革命和建设起了巨大的作用，为新中国法制建设做出了重要贡献。但是，从1957年下半年起，随着反右斗争的扩大化，直到发展到“文化大革命”，林彪、“四人帮”乱党乱政，使得1954年宪法还没有完成其历史使命时，就结束了生命，一部有着严重错误和缺陷的1975年宪法在制乱者的操纵下颁布了。这次立宪，可以说是中国立宪史上的一次大倒退，它取消了1954年宪法确认的“公民在法律上一律平等”的社会主义法制原则，反映了对社会主义法制建设的轻视。1976年粉碎了“四人帮”结束了长达10年的“文化大革命”，我国进人了社会主义发展的新的历史时期。1978年3月5日，五届人大一次会议通过了1978年宪法。由于当时一些理论上和政治上的是非还没有搞清，对极左路线的危害及其批判还不够深人，特别是作为极左路线产物的“文化大革命”还未遭到全盘否定，因而“公民在法律上一律平等”仍未在宪法中得到肯定和恢复。因此，对1978年宪法的修改已势在必行。1982年12月4日，第五届全国人大第五次会议通过了1982年宪法。重新确认了“法律面前人人平等”这一社会主义法制的基本原则，要求任何人都不得超越宪法和法律的特权，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究。1978年刑法由于立法的原因，没有明确规定刑法的基本原则。1997年修订并颁布的新刑法把适用法律人人平等原则作为我国刑法的基本原则，并在总则里明文规定出来，是有其自身的特殊内涵和重大的现实意义。二、刑法面前人人平等的立法体现从一般法理上讲，刑法面前人人平等，首先是立法上的平等，没有立法上的平等。司法平等就根本没有存在的前提。首先，就我国刑法而言，总则第四条明文规定:“对任何犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”。从这一规定的精神来看，适用刑法平等原则，所追求的不是多数人或绝大多数人在刑法面前的平等，而是要求一切人、任何人在刑法面前的平等。

略论平等在刑法中的重要地位和作用刑法学界关于平等是否为刑法基本原则的争论一直存在。 刑法第四条就适用刑法人人平等作了明确的规定，但关于平等在刑法中处于什么位置一直备受争议。关于平等在刑法中的地位，主要涉及三个问题，即：平等是法律原则还是法律权利；平等是否能为刑法的基本原则；刑法平等原则与罪刑法定原则、罪责刑相适应原则之间是什么关系。 要正确定平等在刑法中的位置，我们必须澄清三个问题：一是平等是法律原则还是法律权利；二是平等是否能为刑法的基本原则；三是刑法平等原则与罪刑法定原则、罪责刑相适应原则之间是什么关系。 一、关于平等是法律原则还是法律权利之争议 平等是法律原则还是法律权利？一种观点认为，平等是一项法律原则。如有学者认为，人们在探讨人权体系或人权的分类时，平等一向被认为是总则性 (基准性 )人权，是与人格尊严、追求幸福等同样适用于人权各范畴的一般性原则；平等有其他权利所没有的“比较性”特质；平等的性质具有依附性，在没有其他权利作为对象的情况下，根本无法独立地主张平等权，历史上虽然有“平等权”的称谓，但这是人权相关理论的发展尚未成熟的情况下所产生的一种误用或误解。[1]第二种观点认为：平等是一种权利。如有学者认为，1982年宪法恢复了平等权的规定，使法律平等成为我国公民的基本权利。[2]第三种观点认为：平等既是法律原则也是法律权利。如有学者认为，现代各国宪法普遍规定“法律面前人人平等”原则，确认平等权之基本权利的性质。[3] （一）法律原则与法律权利 关于平等是法律原则还是法律权利的争议首先涉及何为法律原则、何为法律权利的问题。 根据布莱克法律辞典的解释，法律原则是指法律基础性的真理或原理，它为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。[4]我国有学者认为，法律原则“是可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则”[5]；法律原则是寓存于法律之中，最初的、根本的规则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。[6]这些关于法律原则的定义虽然存在一定的差异，但我们仍可以从中得出它们如下的共性：法律原则是基础性、根本性的规则；法律原则是决定法律行为、诉讼、决定、程序的规范。这说明法律原则是高于一般法律规则的规则，它为一般法律规则提供共有的原理性基础。一般法律规则的内容是赋予法律关系主体权利或义务，而法律原则是这些权利、义务的理性基础。 何谓“法律权利”？法律权利是指法律规定的、作为法律关系主体（公民、法人、其他组织以至国家本身）具有自己这样行为或不这样行为，或要求他人这样行为或不这样行为的能力或资格。[7]法律权利来自何处？从形式的角度看，法律权利来自于法律规则，正是法律以规则的形式规定了法律关系主体有行为或不行为、或要求他人行为或不行为的资格。 从法律原则与法律权利的定义和特点，我们可以看出，权利来源于法律规则，而法律原则是一般法律规则的基础；法律原则作为规则的基础，对于立法、执法、司法和守法均具有约束力，而权利则是权利主体和义务主体之间的资格或能力关系，权利主体受义务主体的尊重，也就是说，权利主体与义务主体是相对的，有权利就必然有权利主体，也有义务主体（义务主体主要是指公民、法人、其他组织，特定的情况下才是国家）。 （二）平等是法律原则还是法律权利 平等是法律原则还是权利？我们可以通过分析平等在法律条文中的表述方式得出这一答案。宪法第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”刑事诉讼法第六条规定：“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”民事诉讼法第八条规定：“人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。” 从宪法条文的规定看，它规定公民在法律面前一律平等，其针对的对象是国家，即要求国家在适用法律上一律平等；刑事诉讼法规定，适用法律上一律平等，是要求司法机关在适用法律时平等适用，其针对的也是国家；民事诉讼法规定，对当事人适用法律上一律平等，也是要求国家在适用民事法律时平等待人。众所周知，国家并不是一般义务主体，只有在特定的情况下，国家才可以成为义务主体，如在购销合同中，国家作为收购方、公民为作产品的出售方，两者在购销关系中处于平等的地位，互为权利义务主体。没有无权利的义务也没有无义务的权利，如果说这里的平等是公民的一项权利，那么与其相伴的公民的义务是什么？如果平等适用法律是国家的一项义务，那么国家由此享受到的权利又是什么？所以，平等在这些规定中并不是作为一般行为规则作出的规定，它也没有规定法律关系主体可以做什么和不可以做什么，它只是为同一法典中的其他法律规则的适用提供一个理性的基础。所以，我们认为，从这个层面看，平等显然不是权利，而是法律原则。正是在这个意义上，理论界绝大多数学者认为，法律面前人人平等是一项法律原则。 实际上，承认平等是法律的原则在某种程度上更有利于法律关系主体获得平等保护。因为，作为一项原则，平等对立法、执法和司法具有全面的约束力，平等是对立法者、执法者、司法者的共同要求。正因为如此，立法、执法和司法才有平等可言。如果平等是一项权利，那么权利主体将倚重于义务主体对于自已的尊重，而不可以对立法者提出平等的要求（即使可要求执法、司法机关保障其平等权利）。 而且，从词性上看，平等也不可能成为一项权利，因为平等是一个形容词，它表达的是事物的一种属性。例如，我们可以说，人人生而平等，法律面前人人平等，在这里平等表达的是人与人之间的属性。如果说平等是一项权利，那么我们所说的“权利平等”如何理解？ 二、平等能否为刑法的基本原则 （一）关于平等能否为刑法的基本原则之争议 法律平等作为法律的基本原则或宪法的基本原则在法学界争议不大。但在刑法修订以前，甚至在刑法修订的过程中，刑法学界的主流观点认为，平等不是刑法的基本原则，主要理由是：法律面前人人平等是我国宪法规定的原则，宪法是母法，刑法是子法，宪法规定的原则，当然对刑法起指导作用，因而没有必要在刑法中重复规定这一原则。[8]刑法修订后，虽然刑法将平等作为刑法的基本原则在刑法中作出了明确的规定，但仍有学者对此持否定性意见。例如，有学者认为：首先，从确立刑法基本原则的标准来看，刑法的基本原则，普遍认为是指刑法所特有的、贯穿刑事立法和司法活动始终的根本准则。作为刑法的基本原则，必须是刑法所特有的原则，而不是其他法（包括宪法）所共有的。用这个条件去衡量，就会发现，法律面前人人平等的原则并不是刑法所特有的一项原则，它是我国宪法所确立的法制原则的内容。其次，法律面前人人平等的原则是法律本身所包含的内容，法律讲究平等与公正，如果法律失去了平等与公正，法律就失去了自身存在的条件和价值。人人在法律面前平等与公正，这是社会主义社会和现代化民主政治对每一种法律提出的客观要求，不仅仅是对刑法提出的要求。既然讲究适用法律的平等性是法律本身的应有之义，那么，作为部门法的刑法自然也应当具备，但应当具备并不等于要将其作为刑法的基本原则。[9]当然，刑法的修订改变了大多数学者的看法，现在学界的主流观点认为平等是刑法的基本原则。其主要理由是：1、宪法虽然规定了公民在法律面前人人平等原则，但这并不排除在部门法中把这一原则具体化，关键在于是否在该部门法中需要加以规定。事实上在我国民事诉讼法、刑事诉讼法等部门法中都规定了这一原则，因为这些重要的部门法有此需要。刑法直接涉及到人们的生命、自由和财产，岂不是更有必要在其中规定这一原则吗？2、由于我国封建社会历史很长，人们受封建思想影响很深，所以我们虽然强调公民在适用法律上人人平等，实际上在现实生活中由于种种原因，往往还不能真正做到。因此，在刑法中明文规定这一原则，有利于避免在刑事司法实践中出现超越法律的特权问题。[10] （二）平等为刑法基本原则之分析 存在不一定合理。虽然现在学界基本上承认了平等作为基本原则在刑法中的地位，但均没有提出令人信服的理由。我们不能因为现在刑法对平等作出了规定就承认平等作为刑法基本原则的合理性，也不能纯粹基于现实的需要而证明平等是刑法的基本原则。要证明平等是否为刑法的基本原则关键还在于它是否符合成立刑法基本原则的要求。 什么是刑法的基本原则？在刑法修订以前，学界一般认为，刑法的基本原则是指刑法所特有的、贯穿全部刑法规范、对刑事立法和刑事司法具有根本性、全局性指导意义和约束力的准则。作为刑法的基本原则必须符合两个标准：一是，它必须是刑法所特有的，而不是和其他部门法所共有的；二是，它必须贯穿于全部刑法，而不是局部性的。[11]但1997年刑法修订后，由于刑法第四条对平等作了明确规定，且该规定是界于罪刑法定原则和罪责刑相适应原则之间，所以，刑法学界为适应这一变化，大多数学者对刑法基本原则的定义作了修改。从现在的主流观点看，刑法基本原则是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义的准则。也就是说，“刑法所特有”不再是刑法基本原则的必备要素。无疑，这是刑事立法引导刑法理论变革的结果，因为如果现在仍然认为刑法基本原则是刑法所特有的原则，那么平等就不可能成为刑法的基本原则（因为平等本就是宪法的基本原则）。 那么作为某部门法的基本原则是否必须为该部门法所特有？我们来了解其他部门法的学者们对各自部门法基本原则的定义。从宪法学的观点看，一般认为宪法的基本原则是指人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。[12]在行政法领域中，行政法的基本原则一般是指，贯穿于全部行政法规范，体现民主宪政精神，规范行政关系的全部行政法规范都必须遵循和贯彻的核心准则和纲领。[13]在诉讼法领域中，一般认为民事诉讼法的基本原则是指，在民事诉讼过程中或者诉讼的主要阶段起指导作用，为人民法院和当事人、诉讼参与人所共同遵守的活动准则；[14]民事诉讼法的基本原则在内容上具有根本性、在效力上具有贯彻始终性[15]。在这些关于各部门法的基本原则的阐述中论者均没有强调基本原则是某一法律部门所特有这一性质，只是均强调了该原则对于各自部门法的根本性或最基本的特性。 而且，其他部门法还存在与刑法相同或类似的基本原则（暂且不说法律面前人人平等原则）。例如，行政法中的处罚法定原则不就与刑法中的罪刑法定原则相类似吗？行政法学界为什么没有因此而否认其基本原则的地位？ 由此看来，将刑法的基本原则限制为刑法所特有并不科学。既然刑法基本原则不一定为刑法所特有，那么平等就不会因为已是宪法的基本原则就被否定作为刑法的基本原则的可能性。 不过，笔者虽然主张刑法的基本原则非刑法所特有，但这并不否认刑法基本原则在内容上有着刑法领域的某些特性。例如，刑事诉讼法与民事诉讼法学界均认为平等原则是各领域的基本原则，但在内容上与刑法领域的平等原则却有明显的差异。刑事诉讼法学界认为，平等原则的基本内容有两方面：一是，控、辩平等；二是，控、辩双方在平等基础上对抗；[16]民事诉讼法学界也认为，平等原则的完整内容是民事诉讼当事人具有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当平等地保障当事人行使诉讼权利。[17]这说明，在诉讼法领域，平等原则关注的是诉讼权利（即程序性权利）的平等；但刑法平等原则关注的则是刑事实体权利的平等问题。所以，平等原则虽然可以成为不同部门法的基本原则，但其内容的侧重点却有所不同，这正好说明了平等原则在不同部门法中分别具有各自的特性。另外，我们还可以佐以俄罗斯刑法学者的观点加以论证。在俄罗斯，刑法学界关于平等是否应当为刑法的基本原则也存在争议。但大多数学者认为，刑法规定的法律面前人人平等原则，即在刑法面前人人平等原则来源于宪法，但又不是宪法规范的简单重复。它表现为，对实施了犯罪行为的人规定了同样的追究刑事责任的根据、同样的免除刑事责任和刑罚的根据、同样的消灭前科法律后果的条件。这是刑法规定的法律面前人人平等的特殊性之所在，也是它存在的价值。因为宪法上的这一原则除了直接作用于社会关系外，还必须借助于部门法的特殊性间接作用社会关系，从而全面地实现法律面前人人平等原则。[18] 另外，值得探讨的是，作为法律价值的平等能作为刑法的基本原则吗？其实，以平等为法律价值为由否认平等作为刑法基本原则的可能性时，也就否认了平等作为法律（包括宪法）基本原则的可能性，因为平等是一切法律的价值追求。但学界对于平等作为法律的基本原则从来不存疑义。即使从刑法本身出发，我们也较容易否定这种观点。因为，自由是法律（包括刑法）的基本价值，这是得到学界一致认同的；自由是不是刑法的基本原则？答案是肯定的，只是称谓上不是称之为自由原则，而是罪刑法定原则（罪刑法定原则就是为了自由而存在的）。所以，笔者以为，不能因为平等是法律价值而否定其作为刑法基本原则的地位。 那么，平等是不是贯穿于全部刑法规范的根本性准则？笔者认为答案是肯定的，因为刑法平等包括立法平等、司法平等和守法平等，从司法的角度看包括定罪平等、量刑平等和行刑平等。 当然，现实需要并不是平等是否能作为刑法基本原则的理由，它只能说明是否有必要将平等以条文的形式表述在刑法中。正如有学者指出：我国刑法之所以重申这一原则，是因为在实践中确有极少数人存在着特权思想，喜欢搞特殊化，甚至目无国法，滥用职权，或者徇私舞弊，包庇、纵容犯罪分子，严重破坏了社会主义法制的尊严。[19]刑法对平等问题作出明确规定，有助于司法实务中减少与消除在适用刑法方面的特权现象。[20] 三、刑法平等原则与罪刑法定、罪责刑相适应原则之关系 有部分学者对刑法明文规定的三个基本原则之间的关系作了初步的探讨。一般认为，三个刑法基本原则在刑法基本原则体系中处于同等重要位置或者轻重程度基本相当，但是有学者认为如果从三个刑法基本原则各自的内涵和作用来看，它们的相互关系应当是：罪刑平等原则（即适用法律人人平等原则）是刑法基本原则体系的核心和灵魂，其它两个基本原则是该基本原则在不同层面的具体体现和实现的保障。[21]也有人认为，从立法角度而言，罪刑法定原则是实现罪责刑相适应、刑法面前人人平等原则的基本前提和保障。没有立法上的准确、明朗和公正，就很难做到执法上的合理、科学和公平。[22]这种争议在俄罗斯刑法学界也存在，但通说认为，在刑法原则体系中，“法制原则和公民在法律面前平等原则居主导地位”。“这是因为其他刑法原则以这两个原则为基础，是它们的变异和具体化。”[23]在法制原则（即罪刑法定原则）与平等原则的关系上，俄罗斯学者一般又认为罪刑法定原则更具基础地位。 那么刑法平等原则与罪刑法定原则、罪责刑相适应原则之间究竟是一种什么样的关系？笔者在下文中试图分别加以论述。 （一）刑法平等原则与罪刑法定原则的关系 正确处理刑法平等原则与罪刑法定原则关系的前提是正确把握罪刑法定原则的价值内涵。罪刑法定的价值内涵是什么？看看下列论述或许会有明确的结论：“罪刑法定主义不仅是一定的法律形式，更重要的是它所体现的价值内容……罪刑法定主义是以限制刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由为价值内涵的，舍此价值内涵就根本谈不上罪刑法定主义。”[24]“罪刑法定主义乃系以限制国家刑罚之行使为主要目的，而以保障个人自由为最高目标。”[25]“在罪刑法定主义作为刑法的基本原则确定的当初，其主要目的是防止刑罚擅断主义的刑罚制度，明确个人自由。”[26]从这些论述中，我们得出的结论是：罪刑法定原则的价值内涵是自由。由此，笔者认为，平等原则与罪刑法定原则的关系即平等与自由的关系。 1、关于自由 什么是自由？亚布拉罕?林肯曾说：“世界上从不曾有过对自由一词的精当定义。”[27]其实，至今还没有人科学、精确地定义“自由”。从“自由”定义的表述上看，一般认为，自由与强制是一个相对的概念，所以众多学者均是基于“强制”给自由下一个相对的定义。例如，孟德斯鸠说：“在一个有法律的国家，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”[28]哈耶克也认为，自由的定义 “取决于强制概念的含义，而且只有在对强制亦做出同样严格的定义以后，我们才能对自由做出精确界定。”[29]据此，哈耶克将“自由界定为强制的不存在”[30]。 2、关于平等与自由 自启蒙时期以来，平等与自由就成了正义的核心内容。从关系上看，一般认为平等与自由既有相互联系一面，又有相互矛盾的一面，正如乔?萨托利所言：“平等不仅可以贯彻自由，而且可能毁灭自由。”[31]因为，自由是没有强制，是个性的张扬，而平等则强调一致性，它对于个体间的差异漠不关心，从这个层面看自由与平等是背道而驰的。从实现中看，自由与平等之间的冲突日益突出，美国哥伦比亚大学教授雅克?巴松指出，第二次世界大战后，“自由和平等之间的冲突达到空前的程度。自由要求政府管得越少越好，平等要求政府管得越多越好。”[32]但自由和平等作为人类追求的价值，并非处于完全的矛盾之中。“如果没有自由，人们甚至无法提出平等的要求。”“使要求平等者得到平等，这不是个平等问题，而是自由问题，因为这涉及到要求平等地摆脱外在压制问题。”[33]这就是为什么西方资产阶级革命兴起时，“自由”与“平等”可以作为一个统一的要求而成为其革命口号的原因所在。因为当时自由主要是与专制构成一对矛盾，而平等也首先是具有政治的涵义——摧毁封建贵族的等级制，求得平等的政治参与权和决策权。托克维尔更是宣称：“可以设想有一个终极点会使自由和平等汇合并结成为一体”，因为“如无完全的自由人就不能绝对平等，而在平等达到其极限时又会与自由融合。”[34]在自由与平等这对复杂的关系中，何者是更为基本的价值？从思想家的立场看，不同的人有不同的侧重点，例如伏尔泰与孟德斯鸠更重视人的自由权利，而卢梭更重视人的平等权利。美国学者萨皮罗（J?Salwyn schapiro）似乎认为，自由高于平等，因为他曾就自由主义与平等原则的关系作了概括：“平等是自由主义的另一条原则。自由主义宣布所有人一律平等。”[35]在此，萨皮罗将平等当作了自由的一条原则，即说明平等是自由的一个方面。而自由主义大师霍布豪斯则主张平等更为基本，他曾针对失去了平等的“自由”这样说：“自由而无平等，名义上好听，结果却悲惨可怜。”他还以平等主体间契约订立的自由为例，证明了平等对于自由的重要性，他说：“就契约而言，真正的自由要求缔约方之间大体上平等。如果一方处于优越地位，他就能够强制规定条件。如果另一方处于软弱地位，他就只好接受不利的条件。”[36] 笔者认为，平等与自由虽然都是正义的核心内容，且均为人类追求的价值目标，但两者在重要性上并不处于同一层次，两者中平等是较自由更为基本的价值。从人类历史发展过程来看，在原始社会中，人人生而平等，正是在这种原始的平等中，人人享有几乎一致的自由。当等级出现后，人类原始平等逐渐消失，居于等级上层者享有下层社会无法享受的自由，越是等级突出的社会中，这种自由的差异越是大。可以说，正是失去了原有的平等，下层社会才失去了原有的自由。下层社会为了争取与上层社会享有的自由，才要求与其处于平等的地位，因为他们明白：平等是自由的前提。人类斗争历史说明，不平等是某些等级无法享有其他等级同等自由的根源所在，要获得同等的自由首先就必须取得平等的地位。平等在社会规则中的基本地位在整个历史过程中都表现得相当突出。 3、关于刑法平等原则与罪刑法定原则的关系 既然平等优于自由而存在，平等原则在刑法中的地位就应当优于罪刑法定原则而处于更为基础的地位。 我们也可从罪刑法定原则的内容出发分析它与刑法平等原则的关系。一般认为，罪刑法定原则包括两个方面的内容：一是罪之法定：即什么是犯罪、有哪些罪名、各罪的构成要件是什么均由刑法作出明确的规定；二是刑之法定：即有哪些刑种、各刑种如何适用、各罪的法定刑是什么均由刑法作出明确的规定。实际上，无论是罪之法定也好、刑之法定也罢，其针对的对象是所有刑事法律关系主体。而这恰恰也是刑法平等原则的要求。刑法平等原则的要求是在刑事立法、刑事司法中同种情况同样对待、不同情况差别对待，所以罪之法定与刑之法定并不因行为人之间无关紧要的差异而不当地区别对待。 如果说，行为人在刑法上是不平等的，那么，罪刑法定保证的自由价值就无法实现，罪刑法定充其量只是部分人间的罪刑法定。 既然平等原则在刑法价值上较罪刑法定原则更为基本，在刑法条文的表述中，它就应当处于较罪刑法定原则更突出的位置。所以，笔者认为，应当将现行刑法中的第三条与第四条的内容对调，将刑法平等原则置于罪刑法定原则之前。这就正确体现了平等与自由的价值关系，也能消除现行刑法条文顺序导致的理解上的分歧。 （二）刑法平等原则与罪责刑相适应原则的关系 1、关于罪责刑相适应原则的价值 罪责刑相适应原则是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，犯罪、刑事责任和刑罚三者之间保持内在的、对应的均衡关系，罪重的刑事责任就重，所承担的刑罚相应也要重；罪轻的刑事责任就轻，所承担的刑罚相应也就轻。具体表现为：有罪当罚，无罪不罚；轻罪轻罚，重罪重罚；一罪一罚，数罪并罚；同罪同罚，罪罚相当。[37] 罪责刑相适应原则体现的是一种什么样的价值？从罪责刑相适应原则的源头看，它最早可以追溯至原始社会的同态复仇。“人类具有一种天生的追求对等性（Recigocity）的本能，而这恰恰是公正的最原始最朴素的表现形式。在这个意义上，公正的对等性首先表现为‘等价交换原则’，即某人以某种方式对待他人，所以他人也以这种方式对他，或者某人以某种东西与他人交换与之对值的东西。”[38]这种对等性的要求在原始社会各领域都被充分地表现出来。同样，当一个人受到侵犯时，受侵犯者有权以同样的方式侵犯侵犯人，这也就是原始社会盛行同态复仇、同态报复的原因所在。 即使在开化的社会中，这种同态复仇也没有随着社会的发展、文明的进步而完全归于历史*；而在惩罚犯罪方面，作为一种观念，对等与等价更是从来就不曾从人类的观念中消失。至启蒙时期，一些思想家基于报应的观念，对刑罚力度问题进行了探讨，例如德国古典哲学家康德、黑格尔认为刑罚是对犯罪的一种回报，刑罚的质和量应当以犯罪为转移，即刑罚的质和量不应当小于也不应大于犯罪对社会所造成的损害，刑罚应当以犯罪为尺度。不过，康德和黑格尔之间在如何回报上也存在较大的分歧。康德是等量报应论者，他注重的是刑罚与犯罪之间外在形态上的同一。他认为，任何一个人对他人所作的恶行，可以看作他对自己的恶行。康德以牙还牙、以眼还眼的同态报应，实际上是原始同态复仇观念在刑法上的反映。黑格尔则主张等价报应，即他注重的是刑罚与犯罪之间内在价值上的同一性。应当说，黑格尔的观点较康德的观点更为“文明”，但其本质仍然是主张刑罚与犯罪上的对等或等价。 随着功利主义大行其道，罪刑对等原则亦受其影响，刑罚与已然之罪的对等成了刑罚与未然之罪的相适应。功利主义亦有规范功利主义和行为功利主义之别，前者以贝卡利亚、边沁等人为代表，注重刑罚的一般预防功能；后者则以龙勃罗梭、菲利等人为代表，注重刑罚的特殊预防功能。 不过，在折中主义盛行的今天，刑罚目的仍然是以报应主义为基础、功利主义为补充，罪责刑相适应原则中的等价之基础仍然是刑罚与已然之罪的等价。所以，笔者认为，罪刑均衡或罪责刑相适应的价值在于等价或对等。 2、刑法平等原则与罪责刑相适应原则的关系 既然罪责刑相适应原则的价值在于等价，那么，刑法平等原则与罪责刑相适应原则的关系实际上就是平等与等价的关系。由于篇幅限制，你可以到这里参考：-15795-html仅供参考，请自借鉴希望对您有帮助