刑事诉讼原理、程序及其认识论文

我去年的毕业论文就是写这个问题的，后来在中山大学拿了个良。楼上是在网上抓，我不想说太多，这里推荐一本我去年受益匪浅的书 厦门大学齐树洁教授的《程序正义与司法改革》，厦门大学出版社2004年11月版，定价45元。如果需要其他帮助，可以向我进一步联系。当然，要赏点分给我咯。。。

法学院2010届本科学生毕业论文选题诉讼法学系1、 关于民事诉讼法学若干基本问题之探讨2、 关于民事诉讼若干基本问题研究3、 我国民事诉讼模式的变革与更新4、 替代性解纷程序研究5、 论民事诉讼目的6、 民事诉讼程序与替代性解纷程序之关系7、 论民事诉讼法与民事实体法之关系8、 程序公正论9、 民事诉讼制度发展趋向研究10、 我国民事诉讼立法若干问题研究11、 海峡两岸民事诉讼程序之比较12、 民事诉讼回避制度的完善13、 论处分权的实现14、 民事审级制度研究15、 论法院调解原则16、 论检察机关对民事审判的法律监督17、 公开审判制度探讨18、 论诚实信用原则19、 民事诉讼法律关系构成要素研究20、 论民事诉讼上的法律事实21、 论民事诉权的保护及规制22、 论诉权理论的发展23、 论民事上诉权24、 诉讼标的及其识别标准研究25、 诉的基本问题研究26、 反诉制度研究27、 既判力理论研究28、 论既判力的效力范围29、 论既判力的时间范围30、 网络名誉权诉讼的管辖权问题研究31、 论管辖权异议权之保障32、 关于民事受案范围若干问题的思考33、 民事诉讼级别管辖若干问题研究34、 论民事诉讼的地域管辖制度35、 民事诉讼专属管辖制度研究36、 论正当当事人37、 论民事诉讼第三人38、 集团诉讼研究39、 论民事诉讼中的弱势群体保护40、 诉讼保障制度研究41、 民事诉讼送达制度之完善42、 论代位权诉讼43、 论股东派生诉讼44、 论债务人异议之诉45、 连带债务之诉研究46、 执行异议之诉研究47、 保险代位求偿权诉讼之研究48、 远程诉讼研究49、 论诉讼欺诈50、 诉讼契约论51、 诉讼保险制度研究52、 诉讼救助制度之完善53、 论民事诉讼中的自认制度54、 论民事诉讼的证人制度55、 民事诉讼鉴定制度研究56、 论民事诉讼中的证明责任57、 民事诉讼的证明标准研究58、 论司法认知59、 论对证据的审核认定60、 论电子证据61、 证据保全问题之研讨62、 庭前证据交换制度的构建63、 民事诉讼证据的收集64、 论推定65、 论举证时限66、 诉讼成本及其控制研究67、 民事诉讼费用制度的发展与完善68、 我国民事诉讼审前程序之构建69、 民事诉讼和解研究70、 缺席判决制度之完善71、 民事简易程序研究72、 论我国小额诉讼程序的构建73、 海峡两岸民事简易程序之比较74、 民事诉讼程序之转化75、 民事二审的审理方式研究76、 民事审限制度研究77、 民事审判流程控制研究78、 民事裁判研究79、 论民事判决的种类80、 民事判决的瑕疵补正81、 论民事裁定的适用范围82、 民事上诉程序研究83、 民事再审制度研究84、 关于审判监督程序若干问题的研究85、 民事非诉程序研究86、 票据诉讼特别程序研究87、 督促程序研究88、 公示催告程序研究89、 破产程序研究90、 论强制执行请求权91、 论民事执行程序的检察监督92、 民事执行和解研究93、 执行中止论94、 执行救济制度研究95、 民事执行措施的完善与更新96、 论民事诉讼中的司法协助97、 论人民调解98、 论仲裁协议的独立性99、 论仲裁管辖权自裁原则100、 论仲裁第三人101、 可仲裁性问题比较研究102、 论仲裁的司法监督103、 仲裁员若干法律问题之研讨104、 论刑事诉讼主体105、 论刑事诉讼价值106、 论无罪推定107、 论刑事程序公正108、 实体公正与程序公正关系研究109、 论公开审判的社会效果110、 刑事诉讼中的证据裁判主义111、 刑事诉讼的公正与效率价值112、 试论检察机关的刑事法律监督113、 试论刑事被害人在诉讼中的地位114、 论程序法定原则115、 论审判公开原则116、 论犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利保障问题117、 直接言词原则的法律保障118、 论刑事诉讼中控辩平等119、 论刑事被害人的地位及其权利保障120、 论刑事诉讼目的121、 论刑事诉讼结构122、 论刑事诉讼的职能及其相互关系123、 论刑事审前程序的司法控制124、 法院、检察院独立行使职权原则与司法独立原则比较125、 对分工负责、互相配合、互相制约原则的法律思考126、 论禁止重复追究原则127、 取保候审制度研究较128、 刑事羁押存在的问题及其完善129、 刑事逮捕存在的问题及其完善130、 刑事司法审查制度研究131、 刑事强制措施的适用及完善132、 论人民检察院自侦案件的制约机制133、 刑事代理人的诉讼权利及其保障134、 无罪推定原则在我国的适用问题研究135、 论刑事辩护制度的完善136、 论辩护人的权利及其保障137、 论刑事申诉制度138、 论刑事代理制度139、 程序性刑事辩护研究140、 试论辩护人的诉讼地位与职权141、 论检察权的属性142、 检察机关在刑事诉讼中的法律地位143、 刑事回避制度研究144、 中外回避制度的比较探讨145、 刑事法律援助制度研究146、 审前程序中的诉权保障研究147、 刑事附带民事诉讼赔偿主体研究148、 刑事附带民事诉讼的赔偿范围研究149、 刑事附带民事诉讼制度的比较研究150、 刑事强制措施制度的比较研究151、 论刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿问题152、 论检察机关的自由裁量权153、 侦查程序中的人权保障154、 程序性裁判问题研究155、 被告人认罪诉讼程序研究156、 论刑事和解制度157、 论秘密侦查的法律控制158、 刑事错案的原因探析刑事审级制度研究159、 刑事错案的认定及其防控160、 刑事再审的启动条件研究161、 试论对被追诉人的法律救济162、 刑事简易程序的比较研究163、 刑事侦诉问题研究164、 刑事诉讼中的检警关系研究165、 刑事诉讼中侦诉一体化问题研究166、 刑事搜查制度研究167、 论刑事诉讼中的隐私权保护168、 论刑事诉讼中的财产权保护169、 犯罪嫌疑人在侦查程序中的权利保障170、 律师会见权问题研究171、 律师的刑事豁免权问题研究172、 论沉默权的法律价值173、 宽严相济刑事政策的现实意义174、 宽严相济刑事政策在办理死刑案件中的具体运用175、 刑事侦查权存在的问题及其完善176、 刑事侦查程序的改革研究177、 海峡两岸刑事诉讼程序比较研究（某一方面）178、 论刑事审判方式的改革及完善179、 对刑事自诉范围的法律思考180、 论陪审制度的完善与落实181、 试论检察机关的抗诉论上诉不加刑原则182、 试论涉外刑事诉讼的特点183、 关于刑事审判监督程序主体研究184、 刑事二审程序的存在的问题及其完善185、 我国刑事审前程序的立法完善186、 论我国公诉制度的完善187、 对补充侦查相关问题的思考188、 论普通程序简易审189、 刑事上诉审结构研究190、 刑事第二审程序存在的问题及对策191、 论立案监督192、 审判委员会存废之管见193、 死刑复核程序的改革与完善194、 程序分流问题研究195、 量刑公正与量刑程序改革探讨196、 经济犯罪侦查权的优化配置197、 刑事第二审程序中检察监督职能198、 刑事简易程序研究199、 死刑复核程序的改革与完善200、 刑事再审程序存在的问题及完善201、 附条件不起诉的价值取向及制度构建202、 论检察机关的量刑建议权203、 论刑事侦查监督的有效途径204、 论刑事侦查程序中律师的法律地位205、 论刑事简易程序的选择权206、 刑事缺席审判制度构想207、 论二审程序的审判范围208、 减刑假释程序的正当化探讨209、 刑事侦查程序存在的问题及完善210、 侵占案件管辖的法律思考211、 论刑事附带民事诉讼的必要性及程序完善212、 对测谎仪证据效力的法律思考213、 论电子证据214、 亲属间的拒证特权研究215、 证人拒证特权研究216、 证人出庭作证问题研究217、 论刑事证据的关联性规则218、 论网络犯罪案件的证据收集与审查219、 犯罪嫌疑人、被告人口供的证据价值220、 论刑事诉讼中的证明主体221、 论刑事诉讼中的证明责任222、 论刑事诉讼中的证明对象223、 刑事诉讼与民事诉讼证明标准的比较224、 试论犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解225、 试论被害人陈述226、 论证人证言227、 论言词证据的特性及适用228、 论间接证据的特点及其运用229、 对刑事证据属性的探讨230、 非法证据的适用和排除231、 论鉴定结论的证明力232、 论我国证据立法模式的选择233、 刑事疑难案件认定的困境及其解决234、 刑事证明标准探讨235、 试论刑事证据的法律性236、 改革我国鉴定启动权的思考237、 刑事辩护人的调查取证权238、 污点证人作证免责制度研究239、 律师阅卷权的法律保障240、 视听资料特征研究241、 刑事鉴定制度的改革完善242、 论专家证人制度243、 证人保护制度研究244、 非法证据排除规则研究245、 家庭暴力案件的证明问题探讨246、 从许霆案件分析法院对法律的统一适用247、 法院适用法律的统一性问题研究——以孙伟铭案件为例的分析248、 民众对适用死刑的认知研究249、 刑事裁判与民众评价250、 刑事案件中的法官裁判策略分析251、 从刑诉角度分析影响性个案（如许霆、杨佳、付成励、邓玉娇案等）252、 论恢复性刑事司法253、 关于量刑建议存在的问题及完善刑法学系1、 论“宽严相济”刑事政策（时代含义或实现方式等）2、 犯罪定义比较研究3、 论犯罪的基本特征4、 论我国刑法的基本原则（罪刑法定原则或罪刑相适应原则或适用刑法平等原则）5、 论刑法的解释（扩大解释或缩小解释或当然解释等）6、 论刑法的解释立场7、 我国刑法溯及力若干问题研究8、 行为后法律变更的法律适用问题9、 论我国司法解释时间效力问题10、 我国刑法犯罪构成理论若干问题研究11、 论犯罪客体的几个问题（概念或地位）12、 论刑法中的危害行为13、 论不作为犯的作为义务来源14、 论不纯正不作为犯的作为义务来源15、 论犯罪结果（或危害结果）/犯罪（或行为）对象16、 论刑法中的因果关系17、 论刑事责任年龄中的几个问题18、 已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围19、 论单位犯罪（概念及基本特征或单位犯罪中直接责任人员的认定或单位 犯罪的主体范围） 20、 论犯罪故意的认识因素21、 论违法性认识22、 试论过失犯罪负刑事责任的理论依据23、 论间接故意与过于自信过失的区分24、 论犯罪目的/犯罪动机25、 论刑法中的认识错误26、 论正当防卫的几个问题（前提条件或主观条件或限度条件或防卫过当的罪过形式或特殊防卫权等）27、 论紧急避险28、 论刑法中的正当化事由29、 论犯罪预备/犯罪未遂/中止/既遂30、 论共同犯罪的成立条件31、 论主犯/从犯/胁从犯32、 论组织犯/实行犯/帮助犯/教唆犯33、 共犯与身份问题研究34、 共同犯罪的犯罪停止形态研究35、 论片面共犯36、 论共同过失犯罪37、 论继续犯/想象竞合犯/结果加重犯/连续犯/牵连犯/吸收犯等38、 论区分一罪与数罪的标准39、 刑事责任若干问题研究40、 论数罪并罚的几个问题41、 论刑种的立法完善42、 刑罚体系研究43、 非刑罚处理方法比较研究44、 论死刑的存废与我国刑法的选择45、 论死缓46、 论罚金刑47、 论量刑的情节及司法适用48、 论我国刑法中的缓刑/自首/立功/假释/累犯49、 追诉时效若干问题研究50、 论罪名/法定刑的设置/法条竞合51、 论某某罪的几个问题（刑法分则中任何一个罪名均可）52、 论交通肇事逃逸行为53、 论某某罪与某某罪的界限54、 走私犯罪/有组织犯罪/持有型犯罪/毒品犯罪/证券犯罪/知识产权犯罪/淫 秽物品犯罪/环境犯罪若干问题研究55、 论财产犯罪的客体要件56、 婚内强奸的刑法分析57、 犯罪概念的犯罪学分析58、 犯罪学实证主义学派的基本观点评价59、 我国现阶段犯罪现象的规律与特点60、 犯罪学在我国的历史发展与现状61、 青少年犯罪的原因、特点与预防对策62、 暴力犯罪的特点、原因与防治对策63、 金融犯罪的原因、特点与预防64、 贪污犯罪的原因、特点与预防65、 贿赂犯罪的原因、特点与预防66、 女性犯罪的原因与防治对策67、 流动人口犯罪的特点与控制68、 农村犯罪的特点与控制69、 城市犯罪的特点与控制70、 强制性环境对犯罪人人格特征的影响71、 智力、气质与犯罪的关系72、 情景因素在犯罪行为生成过程中的作用73、 生物因素与犯罪的关系74、 需要结构与犯罪的关系75、 犯罪的犯罪学分类76、 犯罪人的犯罪学分类77、 犯罪统计的价值评断78、 社会反应与犯罪的关系79、 刑罚的预防犯罪价值80、 预防犯罪的模式探讨81、 刑事政策在犯罪过程中的作用82、 社会治安综合治理的内容与定义83、 社会治安综合治理实践中存在的问题与对策宪法与行政法学系1、 论宪法概念2、 “宪法为根本法”命题之辨析3、 论宪法与宪政的联系与区别4、 论宪法至上与法治5、 论宪法的基本精神6、 我国宪法关系初探7、 论宪法关系的特点8、 论基本人权原则9、 权力制约的形态及其比较10、 论宪法是公民权利的保障书11、 论宪法解释的功能12、 宪法解释基本问题研究13、 宪法序言法律效力问题研究14、 市场经济条件下宪法功能的再认识15、 社会转型与宪法变迁16、 试论我国现行宪法的基本原则17、 试论我国宪法监督体制18、 我国宪法修改的历程及评价19、 宪法修改的公众参与问题研究20、 我国宪法修改的模式分析21、 论宪法信仰22、 论宪法权威23、 宪法惯例的生成及特点24、 论宪法性法律25、 当代违宪审查制度的特点26、 我国违宪审查制度的模式选择27、 论宪法监督体制28、 市场经济条件下我国宪法监督制度完善问题研究29、 论宪法诉讼制度的价值及功能30、 论我国宪法诉讼制度的建立31、 论宪法与公共权力32、 WTO下的宪政建设33、 近代中国的宪政文化述评34、 宪法与国际人权公约关系研究35、 论宪法的国际化36、 论人民代表大会制的特征37、 论人民代表大会制是实现人民民主的基本形式38、 选举权平等性的理论与实践39、 论选举制度的基本功能40、 论我国选举制度的完善41、 公民投票问题研究42、 宪政语境下的人民代表大会制完善问题研究43、 代议制度比较研究44、 试论专职代表制45、 论人大代表的身份46、 论人民代表素质47、 论人大会议制度的完善48、 论人大代表的质询权及其完善49、 人大会期制度完善问题研究50、 论选民和选举单位对人大代表的监督51、 选举制度之于人民代表大会制度的意义52、 试论美国的选举制度53、 地方人大党委会在宪法监督中的作用初探54、 试论统一战线在我国民主政治建设中的作用55、 试论共产党领导下的多党合作制56、 人民政协地位探究57、 论人民政协的性质58、 试论民主党派参政制度59、 试论国家权力与公民权利之关系60、 试析我国地方立法中的问题61、 公民权利与社会安定的关系初探62、 试论民族区域地方自治机关的建设63、 论民族自治条例、单行条例的效力64、 论宪法中的权利与权力结构体系65、 论我国行政区划的改革及完善66、 论我国的地方制度67、 论我国民族区域自治制度的实质及其优越性68、 论特别行政区高度自治权的性质69、 论特别行政区行政长官的法律地位70、 论特别行政区政治体制的特点71、 论中央和地方关系72、 对我国基层群众自治制度的评价与展望73、 论基层民主自治74、 试论经济制度在宪法中的地位75、 论公民76、 论公民意识77、 论公民权与人权78、 论市场经济条件下公民权利的发展79、 论迁徒自由80、 论公民基本权利的立法保障81、 宪法基本权利效力问题研究82、 论宪法基本权利的功能83、 宪法基本权利对第三人效力问题研究84、 社会转型与公民基本权利的发展85、 我国宪法基本权利体系与国际人权公约接轨问题研究86、 选举制度与政治文明87、 比较各国环境权的宪法规定88、 论知识产权保护的宪法依据89、 公民财产权研究90、 论公民的被选举权91、 互联网时代的言论自由92、 论新闻自由的界限93、 论我国宪法公民基本权利体系的完善94、 死刑的存废与公民生命权的保障95、 安乐死与公民生命权的保障96、 “人权”入宪的意义及思考97、 立法平等与平等权的实现98、 平等权的保障与差别待遇99、 论言论自由100、 试析公民结社自由的立法101、 劳动教养制度与公民人身自由权的保障102、 论公民就业平等权的保障103、 宪法视域中的“三农”问题104、 论城乡公民权利的平等保护105、 试析公民基本权利立法的价值取向106、 我国公民基本权利限制问题研究107、 论公民基本义务的性质及功能108、 论劳动基本权利的构成109、 论生存权的保障110、 信息安全立法与公民知情权保障的协调111、 论我国国家赔偿制度的完善112、 试论我国国家赔偿责任的构成113、 国家求偿权初探114、 国家赔偿与国家补偿的关系115、 论社会保障权产生的背景116、 论公民控告、检举、申诉权的制度化保障117、 我国关于公民出版自由立法的现状及发展趋势118、 论公民的知情权119、 论表达自由的特征120、 刑事诉讼原则宪法化问题研究121、 论公民私有财产权的宪法保障122、 论我国公民权利的救济制度及其完善123、 论公民基本权利的冲突与协调124、 正当法律程序对公民权利的保障问题研究125、 论司法权的性质与配置126、 论我国的国家元首制度127、 公民受教育权问题研究128、 论环境权129、 论宗教信仰自由130、 宪法视角的司法改革问题研究131、 论司法独立132、 论人大监督权的理论基础133、 “个案监督”的是与非134、 论人大对政府财政的监督135、 论地方人大的立法权136、 论中央对特别行政区基本法的解释权137、 论民族区域自治地方的民族立法权138、 我国人民法院的设置及其改革问题研究139、 论检察权的性质及功能140、 紧急状态的立法研究141、 论紧急状态时期的公民权利保护142、 试论我国行政诉讼的宪法依据143、 论总理负责制144、 论公职人员名誉权与公民监督权的冲突与协调145、 法治政府的标准146、 公众参与与民主政治147、 安乐死与公民的生命权148、 论罢工自由149、 论公民环境权

【摘要】程序正义是人们追求的对象，什么样的程序是正义的？必须考虑设立程序的目的，设立程序的最终目的是程序当事人权利的保护，可以说程序是当事人权利的大宪章。当事人权利来源于何处？最终来源于设立程序的人的人性需求。因此符合人性的程序是正义的程序，反之，就是不正义的，程序正义的标准就是程序的人性标准。【关键词】程序 正义 人性一、问题的提出“程序正义”一词通常有二方面的意义，其一，指按法定程序办事过程所体现的正义。例如，我国刑事诉讼法第28条规定：审判人员、检察人员、侦查人员是本案的当事人或者是当事人的近亲属的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。如果按本条做了，至少在审判侦查、起诉和审判的组成人员方面就是正义的，否则就是不正义的，因为“任何人都不应当成为自己案件的法官”。其二，指符合某种标准的程序所体现的正义。如上例，如果诉讼法没有规定司法人员是本案的当事人时应当自行回避，就不是正义的程序，因为它忽视了人的趋利性。符合什么标准的程序是正义的？即程序正义的标准是什么？ 程序正义的标准依其内容可分为技术标准和价值标准，前者如立法的简明扼要、逻辑的缜密、期限设计的恰当等，后者如保护当事人的隐私、尊重当事人的人格、允许当事人申辩等。技术标准以立法经验和客观存在为依据，价值标准以程序立法的目的为依据。本文着重讨论程序正义的价值标准。从逻辑推论，对程序正义的价值标准的研究，应该与程序立法的历史同步，虽然我们现在还无法断定程序正义价值标准研究起于何时。但是，自觉的系统的研究仅仅开始于二十世纪的七十年代，在我国则是上世纪末。1977年美国杜克大学教授米奇尔曼在《程序性正当法律程序的形式与协作目标》中，阐述了程序正义的价值标准：尊严价值、参与价值、威慑价值和实现价值。 1981年耶鲁大学教授马修发表《行政性正当法律程序：对尊严理论的探讨》，提出了程序正义的尊严价值理论。 陈瑞华评论说：“马修尊严理论的核心，其实就是强调在法律程序的设计和运作中使那些利益受到影响的人获得基本的公正对待，从而具有人的尊严。就是必须通过法律程序本身得到实现的目标，也是一项法律程序公正与否的尺度。” 与马修同时代的康乃尔大学的萨默斯教授、佛罗里达州立大学贝勒斯教授提出或深化了类似的观点。陈瑞华认为，程序正义有六个要素：参与、中立、对等、司法理性、及时性和终结性。 以上中外学者对程序正义的研究有历史性贡献主要有：第一，确立了程序的独立价值地位，提出了程序正义的命题，程序不再是实体法的附庸。第二，在肯定程序正义品性基础上，意识到衡量程序正义的标准问题。第三，初步提出了衡量程序正义标准：尊严、平等、参与、隐私、可预测、透明、中立、理性、及时和终结等等，提出了设计程序法律的基本原则和价值目标，深化了程序正义的理论基础，特别是把程序正义标准与程序关系主体即人的尊严联系起来，是其突出成就。但是，其不足仍然是明显的：第一，尊严、中立等价值标准不足以概括程序的正义内涵，例如，程序设计是否应该考虑程序主体的生存、亲情、自由和发展？第二，尊严、平等、参与、隐私等价值标准既是对立又是统一的，那么统一于什么？应该有一个共同的东西把它们统一到程序正义的旗帜下。第三，程序正义与实体正义应该是对立统一的，不能为了强调程序正义而割裂程序和实体二者的联系。本文从人性的角度，试图系统论证程序正义的人性价值标准及其理论基础。二、人性的基本内涵人性是什么？众说纷纭。 笔者认为，基本人性是人的生存、尊严、亲情、名誉、自由、发展等需求倾向。卢梭说：“人性的首要法则，是要维护自身的生存。” 生存是人类历史的前提。在人的幼年，生存是一种本能，过了幼年阶段，人的生存欲望就超越了本能，总是带着一项或多项“任务”生活着。人因珍爱自己的生命而珍爱他人的生命，自己要生存，就必须让别人能生存。人类一开始就是群体的生活方式，原始社会最严厉的处罚，就是把人赶出部落。今天的个人似乎越来越独立了，其实不然，人们的相互联系和依靠越来越重要了。尊严就是把人当作人看待，是人的普遍的需要。尊严是人特有的生活方式，没有尊严，特别是没有内心的尊严，就不成为人。人的尊严，基于人的自然属性，与一个人的权力、金钱、寿命、相貌等无关。尊严像空气一样，不引人注意，却非常重要。亲情是人对其关系密切的人的眷恋和关爱，有父母子女亲情、夫妻亲情、朋友亲情、种族亲情等等。父母子女亲情以血缘为基础，是亲情的核心，不可替代。夫妻亲情俗称爱情，以性为基础，但不止于性，包含着互相尊重、互相依恋、彼此关怀的道德情感。名誉是社会对一个人的评价。周恩来曾称名誉是人的第二生命，亚当·斯密称人最大的不幸是名誉上不应有的损失。人们曾询问托尔斯泰创作的动力，他出人意料地答道：对于荣誉的渴望。所以，德国伦理学家弗里德里希·包尔生说：“最高的名望和荣誉是大多数曾给历史带来转折点的人们的最强有力的动机——在亚历山大、凯撒、弗里德里希、拿破仑那里就是这样。而且，假如在人的记忆中没有对荣誉、名望和不朽的憧憬，伟大的精神和艺术成就也就不可能获得。” 人人都希望自己有个好名誉，因为名誉与自己的利益和价值有一致性。小孩从懂事开始，就希望被他人的称赞，这种希望一直伴随着其生命旅程。自由也是基本的人性。人的自由是多元的、多层次的，从其存在形式看有思想自由和行动自由。帕特利克·亨利曾喊出：“不自由，勿宁死”，康德则认为自由是唯一原始的人性权利。卢梭说：“放弃自己的自由，就是放弃去做人，就是放弃人类的权利。” 中国古代缺少自由的精神，严复在翻译约翰·密尔《论自由》的时候，怎么也找不到“liberty”的恰当的对应词，他非常焦虑，推开窗户，低吟柳宗元的诗：“破额山前碧玉流，骚人遥驻木兰舟，春风无限潇湘意，欲采萍花不自由”。他由此才得到灵感。发展需求是人的特性。人的需要有一个最大的特点：永不满足。在一种低层次的基本需要得到满足以后，仅仅会有一段短时间的“高峰体验”，人还会产生更高层次的需求，人永远在追求之中，追求的最后目标是人永远不能达到的目标。希望能够按照自己所希望的方式生活，就成了人所特有的一种需要：自我发展的需要。如果说人性的内容呈现无限多样性，以上探讨的生存、尊严、亲情、名誉、自由、发展等是基本人性，那么，人性还有更广泛的内容，如认识、学习、创新、自觉、自控等等都是人性的表现，只不过与前列相比，具有继发性特征，后列是基本人性的拓展和深化。基本人性普遍地绝对地存在，不以财产多少、地位高低、宗教信仰、职业特性、文化程度、地理气候、种族肤色为根据，只要是人就有人性。三、程序正义人性标准的实证分析以刑事诉讼法中的逮捕为例。为什么设立逮捕制度？按刑事诉讼法第60条第1款规定，设立逮捕制度的目的是防止社会危害性发生。社会危害性是指犯罪嫌疑人、被告人逃跑，对侦查活动的干扰，继续犯罪或可能给被害人、证人带来的威胁。犯罪嫌疑人逃跑和妨碍取证，是为了规避法律制裁。犯罪嫌疑人为什么要规避法律制裁？就是避免自己的名誉和自由等权利受到贬损和限制。詹姆斯·威尔逊和理查德·赫恩斯在《犯罪与人性》中说，“犯罪的所得包括物质利益、性满足、复仇和同伙的承认等；犯罪后果包括良心的责备、被害者的报复、朋友和同事的非难和可能的惩罚”。 这里“犯罪的所得”即作案人所趋的主要之“利”，“犯罪后果”即作案人所避的主要之“害”。 因此逃避法律制裁几乎是人的本能，而逮捕制度正是基于人的本能也就是人性的倾向而设立的，犯罪嫌疑人或被告人可能为了自己的生存、尊严、亲情、名誉和发展，会逃避法律制裁，逮捕制度的作用就在于抑制被强制人规避法律制裁的意识和行为。为了防止人性的恶而设立逮捕制度的，这是针对犯罪嫌疑人或被告人的，但是同时也是针对司法机关及其工作人员的，因为可能会出现权利之恶。并且工作人员最终也是普通人，也具有一般的人性特征，“有权力的人行使权力直到遇到有界限的地方才停止”， 如果权力没有界限，就会导致权力腐败。为了防止司法机关及其工作人员恣意枉为，保护被强制人的正当权利，刑事诉讼法就逮捕制度还设立了更多的程序要求，如果说第61条是针对被强制人的话，那么第59、60、66、67、68、69、70、71、72、73、74、75、76、77条都是针对司法机关及其工作人员的条款。因此，可以说，逮捕制度对于犯罪嫌疑人、对司法人员来说，都是基于基本的人性，具体指人的生存需求、尊严需求、亲情需求、自由需求和发展需求。四、程序正义人性标准的理论分析（一）程序法的主体是人提出这个问题似乎有点幼稚，因为从法理学来说，这是一个常识，但现实生活表明，这个常识常常被误解了。我们眼中往往只有国家、政党、社会、阶级、集体和抽象的人，而忘记了活生生的人。程序法律关系主体不仅包括国家、政府、政党、经济组织，也包括自然人，自然人是最普遍的主体。在现实的司法实践中，我们必须认识到国家并不是唯一的程序法律关系主体，一切社会主体都是程序法律关系主体，但阶级不是法治的主体。 然而，为什么我们看不见人？一是传统法律文化的负面作用，二是现行法律的国家本位主义取向。三是法治至上、法律至上在当今社会出现了某些异化。法眼无人，法律的统治蜕化成法律的奴役，在法律活动中，仅仅看到法律规范本身，把它看成孤立的、静止的规则，而看不到其与法律目的、价值、法整体之间的联系，看不到法之为人而立的初衷，把人看作客体，将立法、执法、司法活动变成毫无人性的机械运动。在这种观念的影响下，人们往往将人法分割，只虑事、不思人，使法律规范远离人性，更不能随时代之进步而在法律中给人更多的关怀和尊重。（二）程序法律是人制订的立法的主体最终是人，不是神，不是国家，也不是统治阶级。谁在立法？神的启示这个最古老观点已经不值一驳。法律是不是国家制订的？从表面看，任何法律都是国家制订的，由特定的具体的国家机关承担立法的任务，如我国人大行使立法权。但是，应该看到，立法机关是由人组成的，如果没有人，立法机关还有什么？法律是不是由统治阶级制订的，肯定是的，但阶级是由人组成的。基于同样的思路，执法的主体最终是人，不是行政机关；司法和诉讼的最终主体是人，不是司法机关；守法的主体最终也是人。人的本质决定了法的本质，人的命运也决定着法的命运。但长期以来，我国法学界盛行这样一种观点：即认为法是由国家立法机关制定的，反映统治阶级意志的，有国家强制力保障实施的行为规范的总和。就此概念而言，如果剔除那些限定词，则法的本质亦基本清楚，即，“法是……行为规范的总和”。法的本质反而模糊不清了。如果强调法的根本属性是统治阶级的意志，不同的社会阶级和不同的社会制度中的法律，彼此何以有继承和借鉴的可能?其继承和借鉴的东西是什么?很难自圆其说。（三）程序法的内容是人的权利和义务“社会法律生活表明,权利和权力才是法律世界最重要、最常见、最基本的法现象,法学应当以权利和权力为最基本研究对象和分析起点,从而形成新的范畴结构和新的法现象解释体系。” 如果我们承认程序法律关系的主体是人，那么程序法律的内容就是人的权利和义务。以刑事诉讼为例，有三类“人”，一是犯罪嫌疑人或被告人，一是受害人，一是司法机关，这三类主体最终都是自然人。刑事诉讼法的内容就是这三类主体的权利和义务的总和。不管是司法机关，还是犯罪嫌疑人或被告人或者被害人，最终都是自然人，因此诉讼权利义务都归根到底是人的权利义务。司法人员代表司法机关行使权利履行义务，似乎与司法人员个人的权利与义务无关，实则不然。《中华人民共和国检察官法》、《检察官职业道德规范》、《人民检察院诉讼规则》、《人民检察院错案责任追究条例（试行）》、《中华人民共和国刑法》第397、399、400、401、402条等具体规定了检察官的权利和义务。整个诉讼程序的法理结构就是以犯罪嫌疑人或被告人的权利的制约司法工作人员的权利，“程序正义的基本要求就体现在对裁判者权力的制约以及对被裁判者程序性权利的保障上。” （四）人性需要是程序权利义务的内存依据基本人性凝结成人的基本权利。生存需要产生生存权，人的生命不可剥夺，困境中的生命应该得到拯救。人有珍惜自己生命的权利，也有珍惜他人生命的义务。尊严需要形成人格权，人在任何情况下有把自己看作人的权利，更有把他人看作人的义务。亲情需要产生亲权。亲情是精神的归宿，亲缘是亲情的载体。亲缘关系具有自然性、普遍性、稳定性、功能性、利益性和精神性，特别是其中的血缘关系，是一种与生俱来、不能选择、不能替代、不能否认、饱含温情、维系家庭、稳定社会、繁衍人口、普遍存在的社会关系，每个人都拥有，每个人都需要。每个人都有保护亲缘的义务，每个人都有享受亲缘的权利。名誉需要产生名誉权，人有捍卫名誉的权利，也有尊重他人名誉的义务。自由需要产生自由权，人有自己的自由，不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权，自己要发展，他人也要发展；穷人要发展，富人也要发展；“好人”要发展，罪犯也要发展。依照人性构建的程序权利义务，应该能够成为程序关系主体的自觉意志和行为，为什么还需要法律去规定，特别是还需要刑法的强制保障？有二类原因。第一，人能够按照人性的方式生存和发展，但资本、市场等物质力量的异化及阶级斗争、民族斗争的激化，扭曲了人性，在某些时期、某些地方，法治的人性色彩淡化了甚至被抹杀了。在某些时候，大众之恶也可能伤害人性。第二，人性有其恶的一面。荀子说：“今人之性，生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉；生而有疾恶焉，顺是，故残贼生而忠信亡焉；生而有耳目之欲有好声色焉，顺是，故淫乱生而礼义文理亡焉。” 柏拉图说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将会像最野蛮的野兽那样坏。”“不能过分相信统治者的智慧和良心，即使是一名年轻英明的统治者，权力也能把他变成暴君。”柏拉图用吉格斯指环透彻地说明了这一点。 孟德斯鸠、 麦迪逊、 杰弗逊 都论证过权力拥有者“潜恶”的存在，因此对权力所有者与权力的谨慎与防范成为一种现实的必要。人性自身的缺陷的存在决定了这种“谨慎”与“防范”不能靠人本身，而必须靠客观化了的人性即合乎人性的制度与法律。既然人性恶有其固有的属性，那么又为什么能克服？也有二大力量，其一，人性善的本质力量。人们追求健康的体魄、社会的尊重、真挚的亲情、行为的自由和发展的机会，都是一种与社会进步一致的力量，是一种“善”的力量。其二，社会力量。在社会力量面前，个人有力量总是微弱的，人不得不正视社会力量，服从社会支配。人按人性行为，法治以人性恶为逻辑起点，以人性善为实施动力。从一定意义上讲，法的产生，是人性导致人类行为有善有恶的必然结果，有善有恶是法存在的人性基础。人的恶性与人的恶行，才使法有了抑制的对象，才使法的产生成为了必要。人的善性与人的善行，使法的产生成为了必要和可能，甚至法的存在本身就是人性中善的表现。程序法的作用就是扬善抑恶。如果真正做到了扬善抑恶，程序正义也就实现了。（五）人性是衡量程序正义的根本价值标准传统的立法价值原则，通说认为主要有四项，《立法法》总则中明确规定为宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则。 严格地说，前两项原则仅仅是技术原则，后两项既是技术原则，更是价值原则。但是，笔者认为，民主原则和科学原则不能准确地概括立法的价值。苏格拉底是民主的牺牲品， 苏格拉底的悲剧会重演吗？可能，希特勒和“文革”就是证明；将来还会重演吗？可能，因为民主本身有其不可克服缺陷。其一，真理在刚“出土”的时候，只有少数关注它的人它的人才能看到，真理开始只在少数人手里，但认可真理的权力掌握在人民大众手里，此时，真理可能被否定。其二，民主的实质是多数原则，不是全民原则，可能出现多数人之恶。其三，民主毕竟是手段和工具，它不是与人与生俱来的，不能说明人的价值。因此民主作为立法的原则值得反思。科学原则是不是立法的基本原则？科学立法，内在包含了人性立法的因素，是在对人的自然属性和社会属性肯定的立法。但是，科学是历史阶段的科学，因为我们掌握的是相对真理，被标签为科学的东西不一定是科学技术或者不完全科学。退一步说，尽管是按科学规律立法，但是科学与人性的异化也是客观存在的。马克思说：“我们的一切发现和进步，似乎结果是使物质力量具有理智生命，而人的生命则化为愚钝的物质力量。”这就是说尽管科学无所不能，可以给人类带来巨大的利益，但不一定会给人类带来幸福与美。爱因斯坦曾告诫那些未来的科学家和工程师：如果你们想使你们一生的工作对人类有益，那么你们只了解应用科学本身还是不够的。关心人本身必须始终成为一切技术努力的主要目标，要关心如何组织人的劳动和商品分配，从而以这样的方式保证我们科学思维的结果可以造福于人类，而不致成为诅咒的祸害。当你们沉思你们的图表和方程式时，永远不要忘记这一点！ 鉴于以上分析，真正能体现立法的价值目标的是人性原则。因为人性是确定的、具体的、全面的和概括的。“理性宣布：一切违背人的自然感情的法律都是无益的，最终也是有害的。”“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。” “法律程序的设计者、指挥者时刻不能忘记面对的是有自由意志的自治主体。” 威廉·布伦南法官曾说过:“我一直认为法院的一个最重要的作用是捍卫每个人秉于人的自我价值而怀有的正当期望。” 符合人性的程序是正义的程序，违背人性的程序是非正义的程序。应该肯定，我国的程序设计基本是正义的，但是也有缺陷，如刑事诉讼法第48条。妻子知道丈夫确实犯了罪，那她作证还是不作证？作证时说真话还是说假话？法律的价值之一是维护社会的主流价值体系，如团结、安全、秩序、亲情、友爱等。多元价值主体之间肯定会有冲突，那么就必然产生价值平衡的法律需求，不能为了社会安全牺牲亲情，也不能为了亲情牺牲社会安全，因为两者都是社会存在的条件，特别是社会主体发展的必需条件。在一个夫妻无爱、父子反目、兄弟成仇的环境里，人性将被扭曲，活力将被扼杀。法律应该实现，但强迫亲属作证的法律一般不能实现，不能法律实现的法律不如不制订。法律是解决矛盾的而不是制造矛盾的，第48条就是制造矛盾。朱苏力教授曾说：“国家法律有国家强制力的支持，似乎容易得到有效的贯彻。其实，真正得到有效贯彻执行的法律，是那些与通行习惯和惯例相一致或相近的规定。” 这里的通行习惯和惯例，我想应该是关注人性的。“法律不强人所难”，是一条古老的立法格言，法律肯定的应该是社会肯定的，法律否定的，应该是社会否定的，也就是一般人能做到的。罗尔斯说：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为，……它不能提出一种不可能做到的义务。” 为什么？因为法律是社会关系的反映和固定，法律与社会是形式与内容的关系，法学家的作用在于研究和确定社会到底是什么，用什么法律式表达。因此，马克思说：“社会不是以法律为基础。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。” 法学家并不制造法律，而是发现法律。法学家发现的法律应该是一般人都希望的并且能够做到的。亲属作证义务的履行，是一般人都不希望的，甚至是反对的，是强人所难。

我国1996年修改通过的《刑事诉讼法》第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”这是我国刑事诉讼法中首次详细规定程序性违法的法律后果，标志着我国刑事诉讼法程序规则的逐步健全和程序性裁判机制的初步确立，因此具有重大的理论意义和实践意义。本文以《刑事诉讼法》第191条的规定为切入点，试图分析我国刑事诉讼中引入程序性裁判的意义，以及当前中国刑事诉讼法中程序性裁判存在的局限，并对中国刑事诉讼法中程序性裁判的完善提出了自己的建议，以期抛砖引玉，引起学界对这个长期“被遗忘角落”的重视和思考。　　二、程序规则及程序性裁判的确立　　（一）程序规则及程序性裁判的含义　　程序规则是程序性裁判存在的前提。程序规则是相对于实体规则而言的，两者都属于法律规则的范畴，因而都须符合法律规则的一般逻辑构成。从逻辑构成上讲，每一个法律规则应由行为模式和法律后果两部分构成。[1] 行为模式是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。行为模式大体上可以分为三类：可以这样行为；应当这样行为；不应当这样行为；这三种行为模式也就意味着有三种相应法律规则：授权性法律规则；命令性法律规则；禁止性法律规则。法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。它大体上可分为两类：（1）肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。（2）否定性法律后果，即法律不予承认、加以撤销以至制裁。[2] 程序规则就是由程序性权利、义务（程序法上的行为模式）以及程序性法律后果构成的法律规则。具体到刑事诉讼程序规则而言，就是对公、检、法三机关和诉讼参与人[3] 参加刑事诉讼时应当遵守之操作规程以及违反操作规程所承担之法律后果作出规定的法律规则。以《刑事诉讼法》第191条为例：“……有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的”，如违反本法有关公开审判的规定的，违反回避制度的、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利、可能影响公正审判的，审判组织的组成不合法的等，实质上是对上述行为的禁止性规定，即“不应当这样行为”，结合刑事诉讼法的其它相关法条，共同构成了“不应当从事上述行为”的行为模式。而“应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”则是行为模式违反时所承担的否定性法律后果。程序性行为模式和程序性法律后果两者共同构成了完整的程序规则。[4]　　程序性裁判是法院裁判的一种。所谓“裁判”，就是用公共权力解决被告案件的行为。“裁判”一词有多种含义，最广义的裁判是指全部诉讼程序，即在诉讼本身意义上使用的裁判。但是诉讼法固有意义上的裁判是审判机关意思表示的诉讼行为。不过这种意义上的裁判，在狭义上仅是指，审判机关用公共权力解决被告案件，对案件适用法律的意思表示（例如，有罪或无罪的裁判）。广义上的裁判是指法院在诉讼行为中的法律行为（例如，申请回避的裁判、关于调查证据的裁判等等）。在诉讼法上，裁判一词一般是指广义上的裁判。[5] 从以上分析可以看出，狭义上的裁判仅指法院的实体性裁判，而广义的裁判，却包含了实体性裁判和程序性裁判。程序性裁判是指法院依据程序规则，对诉讼行为适用程序性法律后果的法律行为。例如二审法院发现一审法院的审理违反法定诉讼程序时，作出裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的法　　（二）程序性裁判确立的意义　　程序性裁判的确立具有重大的理论意义和实践意义：　　首先，程序性裁判的确立充分体现了程序的独立价值，实现了刑事诉讼由工具主义价值观向多元价值观的转变，尤其是向程序本位主义的转变。中国长期以来的“重实体，轻程序”、“重结果，轻过程”、“重打击，轻保护”、“重国家，轻个人”的法律传统，是工具主义的集中体现。“重实体，轻程序”观念的形成与程序规则本身之缺陷是互为因果的关系，一方面，在工具主义的影响下，把程序规则视为可有可无的东西，立法者不重视程序规则的设计，大量的程序规则缺少法律后果的规定，存在致命的逻辑缺失；另一方面，程序规则这种缺陷的存在，必然导致程序性保障不力的后果，程序性裁判更是无从谈起，程序法的“不自重”，对“重实体，轻程序”观念的形成和强化起了推波助澜的作用。程序规则的健全（增加了程序性违法后果的规定）和程序性裁判的确立，才使得程序的独立价值显现出来。正如陈瑞华教授指出的：人们对某一刑事诉讼程序是否为“善”的评价，要看刑事诉讼程序是否具有独立的内在优秀品质，而这一品质独立于裁判结论的正确性而存在，完全体现在刑事诉讼程序本身的设计和运作过程之中。[6] 我国学者还指出：“独立的程序价值和品味，本身就是现代文明、现代法治的一个重要组成部分”，“我国1996年刑事诉讼法的修改，其进步性、科学性、民主性，就是通过刑事诉讼的独立价值得到了体现……特别是刑事诉讼法第191条关于‘第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判’的规定，……充分的体现了程序的独立价值。所以，它标志着我国诉讼制度的法治、民主和文明。” [7]　　其次，程序性裁判的确立，有力的保障了被告人的程序性权利和宪法性权利，是刑事诉讼法在人权保障领域的一个飞越。现代刑事诉讼的目的已经实现了由“打击犯罪，发现实体真实”的一元目向“法律真实”和“人权保障”等多重目的的转变，尤其是人权保障的目的，充分体现了现代刑事诉讼的特征，以及民主与专制的区别。刑事诉讼规则从“人权保障”的层面来说，就是授予被告人程序性权利，并同时对国家追诉行为进行合理限制的手段。因此，日本学者田口守一指出，“确定某种程序是否为‘正当程序’（due process），必须视该程序重视‘人权保障’的程度。因此，完全可以把人权保障与正当程序相提并论。”[8] 当代各国刑事诉讼法大都规定了这种人权保障性程序规则，如无罪推定规则，非法证据排除规则等。我国刑事诉讼法也有类似的规定，如“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺以及其他非法的方法收集证据。”等。单从字面上来看，我国刑事诉讼法“人权保障”性条款并不算少，但是长期以来，这些条款大都没有规定相应的“程序性法律后果”，从而缺少基本的规则要素，使得本来的程序规则 沦为“宣言”或“口号”，不能成为程序性裁判的基础，因而实践中收效甚微，刑讯逼供等现象“虽屡禁而不止”。96年刑事诉讼法修改后，第191条明确规定了违反本法有关公开审判规定、违反回避制度；剥夺或者限制了当事人法定诉讼权利等行为的程序性法律后果，从而使相关的程序规则得以健全，程序性裁判机制得以确立，以诉讼程序来保障人权的目标在实践中得以实现。但是我国刑事诉讼法中仍有许多程序性“规则”缺少相应的“程序性法律后果”，因而当前程序性裁判的范围和效力是有限的，有待立法的进一步完善。　　三、我国刑事诉讼法中程序性裁判的局限　　通过上文的论述可以看出，我国刑事诉讼法通过第191条的规定，已经初步确立了中国刑事诉讼中的程序性裁判机制，是“我国刑事诉讼法修改的一个闪光点”，但是无论从第191条自身来看，还是从整体上对我国刑事诉讼法中的程序性裁判机制进行反思，我认为尚存在诸多缺陷，主要体现在以下几个方面：　　（一） 避重就轻，局限于法院系统内部的自我约束　　纵观我国现行刑事诉讼法，仍有大量的程序“规则”缺少“程序性法律后果” ，尤其对于公、检机关的程序性违法行为，缺少相应的程序性违法后果。例如刑事诉讼法虽“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺以及其他非法的方法收集证据”但却没有规定程序性违法后果。不可否认我国刑法中已经有了相关罪名的规定，如刑讯逼供罪、妨害作证罪 、帮助毁灭、伪造证据罪等，但是这些“实体性法律后果”只针对违反诉讼程序规则的“人”，而不直接否定“违法行为”及“违法行为之果”，因而难免有隔靴骚痒，文不对题的感觉。这一现象已经引起了学界的反思，如我国学者王敏远指出：“刑讯逼供显然是一种典型的违反诉讼程序的行为，虽然法律规定了对刑讯逼供行为应予实体法意义上的惩罚，但即使行为人承担了实体法上的法律责任，而程序法若无刑讯逼供所得的证据不得采信的法律后果，就会导致刑讯逼供的行为在实体法上被否定，而其所得之证据却在程序意义上被认可。这种局面当然很荒唐，但若没有程序法意义上的法律后果，却会变成现实。”[9] 陈瑞华教授也指出“最高人民法院尽管在一项司法解释中也要求各级法院将刑讯逼供所提供的证据排除于定案根据之外，[10] 但这种司法解释本身不具有较强的法律效力，也就难以具有可操作性。各级法院真正按其要求去做的并不多。” [11]　　刑事诉讼法修改以后，从第191条调整的范围来看，仅限于二审法院对一审法院的程序性审查，是法院系统内部在程序上的自我约束。而事实上，相对于作为国家追诉机关的公安机关和检察机关来说，法院是一个“利益无涉”的裁判机关，法院的中立地位使得它缺乏违反程序的冲动，因而更容易合法公正的履行有关庭审的程序规则。在实践中，法官违反程序法的现象要比上述公、检机关违反程序法的现象轻缓得多。因此，第191条的修改虽然迈出了中国刑事诉讼中程序性裁判的第一步，但却没有针对中国刑事诉讼中最关键、最严重的问题，颇有避重就轻之嫌。当前，由于上述大量程序“规则”缺失“程序性法律后果”要件，使得程序性裁判缺乏必要的基础，法庭审判大都局限于实体裁判，背离了“裁判”的应有之义。“程序正义”和“人权保障”的价值淹没于“打击犯罪，追求客观真实”的“热忱”之中，公、检机关的程序性违法已经成为困扰刑事司法的顽症。　　（二） 程序逆行，被告人遭受“双重危险” ;　　“双重危险”原则是英美法系刑事诉讼的一项基本原则[12] ，根据这一原则，被告人不得因同一个罪行而受到两次起诉、审判和科刑。如《美国联邦宪法》第5条修正案规定：“任何人均不得因同一罪行而两次受到生命和身体上的危险。”美国联邦最高法院曾作出过一系列判例，对不受双重危险原则的适用范围作出了规定：第一，如果被告人被法庭判决无罪，检察官无权对被告人提起上诉，即使法庭在审判中犯有某种对检察官不利的法律错误或者起诉状存在有某种缺陷。第二，如果被法庭判决有罪的被告人提出了上诉，上级法院可对其进行第二次审判。但是如果被告人的有罪裁判在新的审判中得到维护，法官一般不得对被告人判处更重的刑罚。第三，如果一项起诉因证据不足而被法庭在作出最终裁决之前予以驳回（相当于宣告无罪），被告人一般不能受到第二次审判，等等。[13] 英美法系中的“不受双重危险”原则在适用范围方面显然要比大陆法系的“既判力”理论更宽泛，后者仅适用于已经生效的裁判，而前者则不限于此。在联邦法院，陪审团一旦宣誓成立，则第一次危险就已经构成，在地方法院，第一个证人出庭意味者第一次危险的成立，此时，检察机关一旦撤诉，就不允许重新起诉，否则会使被告人“遭受双重危险”。“不受双重危险”原则当然也有例外，但往往是有利于被告人的例外。 [14]　　“不受双重危险”原则，或“一事不再理”原则存在的正当性，主要在于它对诉讼当事人所体现出的人文关怀， 如果“随意逆向运行的司法裁判程序还可能使当事人反复陷于诉讼的拖累之中，其利益和命运长期处于不确定和待裁判的状态。”“而这对于处于弱者地位的当事人而言，将是不具备起码的公正性的”[15] ，贝卡里亚在论证刑罚的及时性时也指出：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。”“说它比较公正是因为：它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨。” [16] 重复审理或程序逆行无疑会带来上述不人道的后果。　　通过上面的理论阐述之后，再来审视我国刑事诉讼以及其中的程序性裁判。我们会发现我国刑事诉讼法中并没有“一事不再理”原则，“不受双重危险”更是无从谈起，有的只是约定俗成的“实事求是，有错必纠”原则。我国二审法院贯彻的是“全面审查”原则，因而同时包括了实体裁判和法律裁判，在法律裁判中包含了第191条所涉及的程序性裁判。仅就现有的程序性违法后果而言，第191条对于一审法院的程序性违法，只规定了“裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的法律后果。既没有作是否有利于被告人的区分，也没有发回重审次数的限制，更没有针对严重程序违法，侵犯被告人宪法权利而径行作出有利于被告人之裁判的规定。首先，不可否认，在实践中法院的程序违法大多是侵犯了被告人的诉讼权利，因而发回重审通常都是基于有利于被告人的理由。但是在理论上并不能排除相反的可能，即“法庭在审判中犯有某种对检察官不利的法律错误”，在这种情形下，发回重审，程序逆行，就不再具有正当性。其次，发回重审并没有次数的限制，在我国没有独立的羁押制度的情况下，案件审理的期限往往就是被告人的羁押期限，在无数次的发回重审而不裁定解除羁押的情况下，就会使被告人在无限延长的羁押中“遭受多重危险”，不具有起码的公正性。最后，除了规定发回重审的法律后果外，没有规定任何更为严厉或直接的法律后果，例如，在一审中严重程序违法，严重侵犯了被告人的基本人权的，径行驳回公诉，改判无罪等，这就使得程序逆行成了程序性裁判的必然后果。笔者并不试图站在“不受双重危险”的立场来否定我国的两审终审制和发回重审制度，在我国现有的司法框架和司法质量的前提下，两审终审是必要的。但对于程序性裁判发回重审问题，我认为应当站在“不受双重危险”的立场对之进行限制和改造，使程序性裁判的结果更为科学和人道。　　其次，健全程序性审查的机制，拓宽程序性裁判的范围。我国现阶段的程序性裁判，根据第191条的规定，仅限于二审法院对一审法院庭审程序的裁判。而真正意义上的裁判，主要是法院对控辩双方诉讼行为的裁判，因此程序裁判的范围理应拓宽到一审阶段对控辩双方，尤其是控诉机关诉讼行为的审查，审查侦查、起诉机关在侦查、起诉过程中，有没有违反法定程序，侵犯被告人合法利益，如果存在违法事实，应当启用程序性裁判对之适用不利的程序性法律后果。同样的，在二审或再审阶段，仍应继续这种程序性审查。法院庭审中的程序性裁判是对侦查、起诉行为的“事后审查”。随着人权保障意识的提高，程序性裁判的范围还应当拓宽到审前阶段，即对侦查、审查起诉行为进行“事中”程序审查，因为侦查、审查起诉过程中，涉及到国家公权力与公民私权利的对抗，在这种对抗中应当介入一个中立的第三者，对程序性问题，例如超期羁押问题、非法取证问题等作出裁判，一则是对国家公权力作出及时限制，防止权力的滥用，二则可以对犯罪嫌疑人作出及时救济，保障犯罪嫌疑人的程序性权利不受非法侵犯。这实际上是构建审前阶段的司法审查制度，实现由行政追诉形态向诉讼形态的回归。[19] 从我国现有的法律框架来看，对审前阶段的程序性审查尚未纳入法院司法审查的范围，因而对于审前超期羁押等问题，没有一个合法有力的救济途径，而且，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第1条2款（二）项明确规定“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”不在司法审查的范围之内，但是除了该司法解释的法律效力尚有待确定之外，“非法取证”“超期羁押”是否为“刑事诉讼法的明确授权实施的行为” 也是值得商榷的。因此，从应然角度，该司法解释并不能否定这一理论设想的正当性。为了防止法官对实体问题产生预断，应当组织专门法官或构建预审制度来从事这种审前程序审查。当然，这些制度的构建还有待于司法改革和制度改革进一步深入。　　最后，提高人权保障意识，加大对程序性违法制裁的力度。我国刑事诉讼法有关程序性违法后果的规定，只有第191条的“发回重审”，而且过于简单概括，正如上文所述，有违背“双重危险”和“责任主义”原则之嫌。对于我国刑事诉讼中的“发回重审”制度，应当站在人权保障的立场，依据“不受双重危险”和“责任主义”原则进行限制和改造。首先，应当区分“发回重 审”是否有利于被告人，对于不利于被告人的“发回重审”应当严格限制；其次，应当对“发回重审”的次数作严格限制，避免诉讼进入无休无止的境地，而且为了防止羁押期限的不当延长，应当同时判令解除被告的羁押状态；最后，应当区分程序违法的程度，对于轻微的程序违法，可以作出纠正程序错误的裁判，而不必“发回重审”，以免被告“遭受双重危险”，对于严重程序违法、侵犯被告人人权的情形，应当作出更为严厉的裁判，如径行作出无罪判决，使违法者承担不利的法律后果，以维护程序正义，保障被告人的诉讼权利和人权。　　以上是对程序性裁判完善的理论建构，而法律规则的建构还需要在理论建构的基础上，结合立法技术使之更为具体化和操作化。限于篇幅和文章的主题，在此不再赘述。　　「注释」　　[1]也有的学者认为法律规则由假定、处理和制裁三部分构成，本文所指的行为模式实质上是对假定和处理的合并。　　[2]沈宗灵（主编）：《法理学》，北京大学出版社1999年版，第37－38页。　　[3]我国刑事诉讼法中，将公、检机关排除在“诉讼参与人”的概念之外，至少在观念上就造成了控辩双方诉讼地位的不平等，是“线性诉讼结构”的产物。在“线性结构”下，控辩式审判方式的引进将面临极大的风险。有关刑事诉讼的“线性结构”和“三角结构”的详细分析，参见，陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民出版社2000年版，第122－123页。　　[4]北京大学法学院陈瑞华教授认为，程序规则自身还应当区分“实体性程序规则”和“纯粹程序性规则”，前者类似于本文所称的程序规则，包括行为模式和法律后果的逻辑结构，而后者则是为了前者的落实所设计的操作化规程，应当包括对程序性裁判的举证责任和举证程度等问题。应当说陈教授的观点对我国程序规则的完善和程序性裁判的确立提出了更高的要求。但是“纯粹程序性规则”应当以“实体性程序规则”已经完备为前提，在中国的刑事诉讼法中，前者尚存在严重的逻辑缺失——大多数程序规则只有行为模式而没有法律后果。限于论述的重点和文章的篇幅，本文对“纯粹程序性规则”不作论述。　　[5][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津等译，卞建林审校，法律出版社2000年版，第282页。　　[6]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民出版社2000年版，第88－89页。　　[7]樊崇义：“论刑事诉讼法律观的转变”，载《政法论坛》2001年第2期，第51页。　　[8]同注5，第12页。　　[9]王敏远：《刑事司法理论与实践检讨》，中国政法大学出版社，1999年，第49页。　　[10]最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第61条的规定。——笔者注。　　[11]陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社，2000年，第190页。　　[12]“双重危险”原则与大陆法系的“既判力”理论被认为是对“一事不再理”这一古老原则的不同诠释。“既判力”理论是从维护司法权威的角度来论证“一事不再理”之正当性的，认为司法的权威在于裁判不能被频繁推翻。但是这一论证存在一个无法克服的悖论，即司法的权威同样不能建立在谬误之上，而“一事再理”往往是基于纠正谬误的需要，司法要通过稳定性来体现它的权威，就必须同时认同自身的谬误。而“双重危险”则是从人权保障的角度论证“一事不再理”之正当性的，认为应当避免使一个人长期处于不确定状态。我们认为将作为技术规则的刑事诉讼法注入权利的因素，从而使之成为动态宪法，成为人权保障法，这是当代刑事诉讼法发展的方向，而“双重危险”原则所体现的人文关怀，恰恰代表了这一方向。

刑事诉讼基本原则： (一)侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。 (二)人民法院、人民检察院依法独立行使职权。 (三)分工负责、互相配合、互相制约原则《刑事诉讼法》第7条规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。(四)犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护。 (五)未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪我国《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。即确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使。(六)具有法定情形不予追究刑事责任根据《刑事诉讼法》第15条规定，法定不予追究刑事责任的情形包括：情节显著轻微、危害不大，根据刑法不认为是犯罪的;犯罪已过追诉时效期限的;经特赦令免除刑罚的;依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;犯罪嫌疑人、被告人死亡的;其他法律规定免予追究刑事责任的。 法律依据： 《刑事诉讼法》第3条规定 对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责;检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责;审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。 《刑事诉讼法》第5条规定 人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院、人民检察院依法独立行使职权过程中，必须接受中国共产党的领导，必须接受各级人民代表大会的监督并向其报告工作。 我国《刑事诉讼法》第11条规定， 人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护