爱情婚姻家庭与法律论文

今天，婚恋问题已经与心理问题、就业问题成为当前大学生最为关注的三大热点问题。大学生恋爱观、婚姻观指大学生对婚前恋爱、婚姻生活以及婚恋过程中性爱取向的基本看法，它是大学生对待恋爱和婚姻的内在标准和主观看法，其不但直接影响个体对配偶的选择，还会影响个体对未来婚姻、家庭的责任和义务的承担。一个人恋爱是否和谐、婚姻是否幸福，与其持何种恋爱观、婚姻观有直接关系。文化学者胡因梦曾说：“爱是人类最艰难的课题。”大学生怎样把握心中爱的冲动，学会爱人，懂得爱情，珍惜爱情，学会做一个幸福的人，其中体现着一种进步和对人生的理解。法律启蒙教育在帮助大学生形成正确的恋爱观、婚姻观方面作用如何?为此，笔者对广州大学已修完“思想道德修养与法律基础”课程的本科生进行了问卷调查。此次调查共发出问卷690份，回收有效问卷649份，覆盖2009级、2010级5个学院10个专业的学生。 　　 　　一、大学生婚恋观的现状 　　 　　大学生恋爱具有较强的主体意识。大学生把恋爱看做自己的私事。作为一个有独立意识和独立地位的民事主体面对自己的生活，更关注自身的感受。对于“在恋爱过程中，你做好哪些思想准备”(多项选择)，73％的学生选择“有准备，不论对方健康或者生病，不论对方有钱或者没钱都对对方负责”，51％的学生选择“要准备承担做父母的责任”。对于“当父母反对你选择的对象时，你会怎么办”，70％的学生选择“给定一个期限，如果他(她)仍然不能让父母满意的话，就和他(她)分手”，20％的学生选择“与父母争执，誓死捍卫自己的爱情，甚至不惜与父母翻脸”，10％的学生选择“父母阅历丰富，应听从他们的看法，忍痛割爱”。64％的学生愿意选择“你喜欢的人”；36％的学生选择“喜欢你的人”。调查结果显示，当代大学生处理问题并不简单，他们有独立的思考，尊重自身感受，具有较强的主体意识。 　　 　　大学生对恋爱的看法较为理智。关于“大学谈恋爱的动机”，有5％的学生是“出于对美好事物的追求与欣赏，彼此被对方的某些优点所吸引”，有9％的学生是“想弥补内心空虚，寻找精神寄托”，有4％的学生是“因为看到大家都有男女朋友，觉得自己单身没面子”，有5％的学生则是“对方追求激烈，自己不好意思拒绝”。对于“大学谈恋爱的态度”，42％的学生认为“是一种真挚的感情，是人生中不可或缺的一段宝贵经历，至少应该经历一次”，有50％的学生觉得应“顺其自然，有也好，没有也不强求”，有3％的学生认为“会影响学业，得不偿失”，有2％的学生是“玩玩而已，何必当真”。关于“不求天长地久，但求曾经拥有”的爱情观的看法，54％的学生选择了中立，表示不同意的有41％。可见，大学生较为理性，说明恋爱观内容、原则、理念等教育产生效果，他们选择恋人更注重内涵，人生观、价值观的共通点。 　　 　　大学生婚姻自主，有较强的权利意识。当代大学生作为现代公民具有独立的人格，尊重自己的意愿，重视自身的权利。对于“从2005年9月1日起，在校大学生可以结婚，你是怎样看待对这一问题的”，7％的学生选择“反对，会影响学业和今后的发展”，75％的学生选择“不反对，但我肯定不会在大学结婚”，12％的学生选择“如果可能，我会在大学结婚”。在回答“只要两人感情好，结不结婚都一样的观点”，53％的学生选择“不同意”，15％的学生选择“同意”，31％的学生选择“中立”。结果显示大学生有一定的权利意识。通过法律基础课学习，就是要让学生懂得现代社会权利意识构成了公民意识和宪法精神的核心。法治社会以保证公民的权利为根本，每个成员都有自己独立的人格和不可侵犯的权利。不珍视自己的权利，或者不尊重别人的权利，都是公民意识缺失的表现。 　　 　　面对婚姻，大学生有一定的法律意识。对离婚的看法，选择“既然结了婚就不要轻易离婚”的占56％，选“如果不合适，就应当早点离婚”占32％，选“婚姻就应该天长地久，不应该离婚”的占12％。关于父母离婚对子女的影响程度问题，41％的学生选择“负面影响非常大”，40％的学生选择“负面影响比较大”。“面对离婚你主要解决的问题是什么”，45％的学生选择争取更多财产，53％的学生选择抚养小孩，2％的学生选择找机会报复对方。对“你会因为婚外恋离婚吗”，选择“不会，情人只是过眼云烟，一场游戏一场梦，梦醒回?”的占43％，18％的学生选择“不会，虽然家庭、情人两不误，但还是不能没有家庭”，1％的学生选择“会，如果遇到的是真爱，本身婚姻就有问题，可能会离”。可见大学生是比较看重婚姻、家庭的，对婚姻中法律关系、父母子女间的权利义务关系认识比较明确，具有一定法律意识。 　　 　　大学生性爱观呈现较强的责任意识。针对“一夜情”的看法，“坚决反对”的占38％，有37％的学生则选择“要慎重，在不伤害别人的情况下可以”，25％的学生表示“不反对，但自己不会这么做”。关于对“大学生同居现象”的看法是：62％的学生选择“这是恋爱双方自己的事，如果别人发生了，可以接受，但自己会慎重考虑”，29％的学生选择“短暂的快乐过后带来的是无尽的悲伤和更多的无奈，大学生应该更好地克制自己”。性爱关系中体现着道德责任感，对感情的尊重，对性爱的慎重，说明大学生的性观念、性意识已经趋向成熟，具有一定的责任意识。 　　 　　二、法律启蒙是健康婚恋观形成的前提 　　 　　法律思维引导学生理性面对婚恋问题。法律思维方式是指按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决法律问题的习惯与取向。法律思维崇尚理性，法律本身以理性呈现。孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：“法是由事物的性质产生出来的必然联系。”法律理性首先是认识之真，法律反映社会生活的客观规律；其次是情理之真，即法律合乎民情民理，反映民众生活的真情实理，法律只有道真理，讲情理，才能产生慑服人心的感召力量。康德指出：“所谓的启蒙运动，就是人类摆脱加之于自己的不成熟状态；所谓的不成熟状态就是不经别人引导就对运用自己的理智无能为力。”法律启蒙教育引导学生理性面对婚恋问题，懂得相关法律规定，明白法律道理，才能正确规范婚恋行为。在爱中学会尊重对方，把握爱的权利，爱的行为中坚守法律的底线；在婚姻中清晰夫妻双方权利与义务，正确处理父母子女家庭成员间的财产关系与人身关系，明白结婚与离婚相关法律规定。此次婚恋观情况的调查，说明学生经过学习法律基础知识，形成了一定的法律意识，提升了法律素养，能够理性面对婚恋问题。 　　 　　法律启蒙呼唤人性回归。儒家最讲究善，孔子和孟子都把善视为人性的精华。《三字经》的第一句话就是“人之初，性本善”。中国佛法的真谛是“善”，故而劝人向善，言必“善哉”。在西方，苏格拉底认为善即美。近代关于善的研究的著名学者是康德和黑格尔，康德以“道德律令”为标准来区分善与恶，主张理性的法必须是善的。黑格尔把善理解为法发展到道德阶段的一个中间环节，评判一种法的善恶关键在于它能否节制人的自然冲动或任性，如果能够有效地节制人的自然冲动或任性，这样的法就是善法。法律启蒙教育的目的在于丰富和完善人性。理想的法律是真、善、美的统一。法律之“善”，即是伦理之善。善法架起了法律与道德的桥梁，使法律可以凭借道德无所不在的精神教化作用而深入人心。法律惩恶扬善，使人知是非，懂善恶，明美丑，对婚恋行为做出选择、矫正的指引。如果由于求爱不成或者婚姻关系中当爱已成往事，因爱生恨，怀恨在心，甚至做出伤害对方身心乃至生命的极端行为，当事人也将为此付出沉重的代价，面对严厉的法律制裁。因此，学习法律本身即是在完善人性，就是孟子所说的“求放心”或是朱熹所说的“为明珠拂去灰尘”。归根结底，学法习法是为了使人更完善，更加符合人的定义，更加体现人的质的规定性，使人成其为人。 　　 　　法律教育旨在培养学生规则意识。此次调查说明学生的婚恋观彰显法性，具有一定的规则意识。法律使人追求规则、章法、秩序、条理、公道、平恕。学不学法，是意识问题；懂不懂法，是素质问题；守不守法，是责任问题。我们每个人都要对自己负责，对他人负责，对社会负责。通过法律教育，走人法律的世界，培养学生规则意识，让学生领会法律之治的人性之美。亚里士多德指出：“公民们都应遵守一邦所定的生活规则，让各人的行为有所约束，法律不应该看作(和自由相对的)奴役，法律毋宁是拯救。”富勒有言：“法律是使人的行为服从规则治理的事业。”规则是通向美和自由的必经之路，法律教育被学生内化，让学生处处感受到“规则”，依法生活，才会拥有健全的人格、健康的心理、真诚的法信仰。在面对婚恋问题时，才能远离虚伪和欺诈，远离暴力和伤害，远离违法和犯罪，才能品学兼优，身心健康，收获幸福婚姻，走好人生每一步。 　　 　　三、重视法律教育，构建健康婚恋观 　　 　　婚恋观教育水平的高低不仅反映了一个国家的教育水平，而且反映了一个国家的道德水平、法治程度，反映了一个国家国民的素质。一个人恋爱是否和谐、婚姻是否幸福，与持何种婚恋观有直接关系。然而也有部分大学生，由于心理尚未完全成熟，对爱情与婚姻的理解不透彻，法律意识淡薄，缺乏健康婚恋观的指导，又受到一些错误的择偶标准、价值观念和恋爱方式的影响，对婚恋问题的认识还存在着一定的扭曲和偏差，对学业和身心健?带来了某些负面影响，也影响着他们未来的婚姻质量和社会和谐。因此，应加强法律教育，帮助学生形成健康的婚恋观。 　　 　　恋爱中的法律教育。爱情是人类独有的情感，象征着纯洁、忠贞、美好和神圣，是男女在内心形成的对对方最真挚、最热烈、最稳定、最专一的情感。巴尔扎克指出“爱情是人生最难的学校”。爱情以人的性生理发育为前提，当代大学生的性生理发育虽然基本成熟，但性心理还有许多不足，人生观不够稳定。虽然传统道德对大学生产生了一定的影响，但在文化多元的今天，大学生开放的思想对“性”及婚姻问题产生了影响，在理智与情感方面处于矛盾的旋涡，追求爱情的同时忽视了法律底线，在尝试之后往往面对的是尴尬和无尽的悔恨。学生曾经提出这样的问题：“一对大学生情侣未婚同居，后来女孩怀孕了，但在要生小孩时，他们都害怕被人知道而不敢去医院，所以留在宿舍生孩子，但因为难产而造成女孩和婴儿都死亡，事后男孩因为害怕，就匆匆离开。这种情况，问：男孩要不要负法律责任?”虽然法律知识浩如烟海，但其基本的原则清晰可辨，那就是以人为本的人性观、权利观、义务观。这个男孩当然要承担相应的民事赔偿责任。民事法律告诉我们，每个完全的民事行为能力人都有爱与被爱的权利，具有以自己的行为享有权利和承担义务的能力，要为自己的行为负责。须知民事法律行为与幸福爱情的关系，恋爱中涉及诸多法律问题，如与有配偶的人恋爱即第三者问题、婚前财产公证、婚前协议等问题；恋爱中的权益保护问题，包括生命权、健康权、名誉权以及财产权等。在爱中学会识别爱情“真伪”，增强自我保护意识。当自身权利受到侵害时，应勇敢地拿起法律武器保护自己的合法权利。如果说当一个人的权利受到了侵害，而他不知道怎样运用法律的武器来保护自己，这是个人悲哀的话，那么，当一个人的权利被侵害而他根本就不知道自己还有这样一个权利存在，这就是教育的悲哀、社会的悲哀。 　　 　　婚姻中的法律教育。作为现代公民，大学生应具有相应的法律理念。法律教育使学生懂得人生每一个行为都要在法的秩序下进行，幸福婚姻须有法律保障。大学生作为一个完全的民事行为能力人，应认真学习《民法》《婚姻法》《刑法》等法律，尊重和保护自身合法权利，以法的视角认识婚姻，尊重婚姻关系中双方的人格权中的生命权、健康权、名誉权、婚姻自由权；尊重家庭成员间的权利与义务，养育子女，赡养老人。懂得身份权的相关法律，知道婚姻关系中的财产继承、收养、监护和重婚等与家庭幸福有关的相关法律规定；尊重夫妻双方财产权利，知道婚前财产与婚姻关系存续期间夫妻双方共同财产的界限；知道结婚与离婚相关法律规定，理性对待离婚；知道怎样处理财产与子女抚养问题的法律规定。修改后的婚姻法还规定夫妻应当彼此忠实，因一方过错而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。 　　婚姻从表象上看是个人行为，而本质上是社会行为，个人行为是自己的私事，法律规定了婚姻自由原则，就是要不要结婚，和谁结婚，什么时间结婚，在什么地方结婚都是个人的自由，个人意愿会受到法律的保护，法律尊重个人的权利，他人和社会都不会干预。但婚姻又是社会行为，个人的婚姻要符合社会规范，主要是受法律即《婚姻法》的调整。当事人必须要到婚姻登记机关履行婚姻登记手续，注册登记后方成为合法婚姻，受到《婚姻法》的保护，婚姻才被社会承认。结婚后当事人在享有《婚姻法》规定的权利的同时必须履行《婚姻法》规定的家庭义务和责任，如果违反法律规定要受到社会的干预，甚至法律制裁。家庭是社会最小的细胞，所以家庭是否幸福和谐不仅关乎个人生活幸福，更关乎社会和谐稳定、种族的繁衍和传递。因此，健康婚姻观须有法律的正确指引。

能够参考的文献多的好写一点，从某政法大学的论文选题里帮你选了一些婚姻法的，供参考： 马克思主义论恋爱、婚姻和家庭问题 婚姻家庭与社会主义精神文明 试论婚姻的基础 论婚姻自由（结婚自由与离婚自由） 婚姻关系中的道德与法律问题 试析婚约问题 事实婚与重婚问题研究 结婚仪式与结婚登记制度 论通奸 旧中国婚姻家庭制度的批判与研究 少数民族婚姻问题研究 试论婚姻的无效与撤销问题 婚姻的法律效力 夫妻财产制度与配偶继承权 离婚中的法律原则与道德原则　 论我国社会主义离婚制度 离婚的法律后果与社会后果　 外国离婚法的比较研究 家庭职能与家庭建设 我国人口政策与计划生育法 试论家庭伦理观念与家庭伦理秩序 亲属制度研究与亲属的法律效力 试析家庭领域中的财产纠纷 收养制度研究 监护问题初探 涉外婚姻的法律调整 论我国的收养制度　 老人婚姻问题研究 离婚后的子女监护问题研究 对离婚纠纷的调解 谈离婚诉讼中的几个问题 如何正确掌握离婚标准 浅论家庭伦理观念与家庭管理　 论别居

本文首先对夫妻忠实义务的定义从狭义和广义两方面作了阐释，对夫妻忠实义务的法律性质作出界定，然后从我国社会主义性质和国情、法理研究以及司法实践等角度阐明在婚姻法中规定夫妻忠实义务的必要性，最后，本文着重对“忠实”的法律性质定位、违背夫妻忠实义务是否可以作为法定离婚事由以及违背此义务的过错方应否承担损害赔偿责任等问题作了详细的论述，在现存的理论观点和立法与司法解释规定的基础上提出了自己的一些观点和看法，以期有助于对该问题的认识的深化。 [关键词] 夫妻忠实义务 配偶权 不可诉条款 法定离婚事由 损害赔偿责任 一． 引言 家庭是社会的细胞，夫妻是家庭的主体和基础。夫妻和睦换来家庭的稳定和幸福、而家庭的稳定和幸福换来社会的稳定和繁荣。、而家庭的和睦要求作为家庭主要成员的夫妻之间必须恩爱和睦、互相忠实，这既是社会传统习惯的要求，也是我国相关法律的要求。 婚姻是一叶扁舟，若要达到幸福的彼岸，需要夫妻间互相忠诚、真诚配合、患难与共。幸福的婚姻使人如沐春风、甜蜜有加；不幸的婚姻让人身心憔悴、饱受创伤。 婚姻需要理解和宽容；需要体贴和信任；需要爱情和忠诚；需要面包和和谐的夫妻生活。 二． 从法律角度定位的夫妻忠实义务及相关概述 按惯例和习惯、关于夫妻忠实义务可以作狭义和广义两种解释。狭义上的夫妻忠实义务，又称贞操忠实义务，仅仅意味着配偶性生活的排他专属义务。〈一〉，广义上的夫妻忠实义务，不仅包括夫妻在性生活上互守贞操，不为婚外性行为，也包括夫妻之间不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。本文所要讨论的夫妻忠实义务是取其狭义的理解，即贞操忠实义务。在早期，忠实义务不是配偶双方的义务，而是强加给女方单方的义务，这样规定的目的是为了维护男系血统的纯正。因此，法律对于妻子贞操的要求极为严格，对失贞的妇女处置十分严厉。反之，对丈夫的通奸行为却极为宽容，使得夫妻在忠实义务上处于不平等的地位，这样的规定是极其不科学的。随着社会的进步和发展，特别是人们法律意识和素养的提高以及对人权保护力度的加强，对夫妻忠实义务的认识也更加科学、更加合理。 在我国婚姻法对夫妻忠实义务作出界定前，对夫妻忠实义务是属于道德义务还是法律义务存在争议，有这么几种观点。一是有人认为夫妻忠实义务从根本说是一项道德义务，甚至仅是一项并非公认的道德义务。⑵二是认为夫妻忠实是夫妻之间两性关系的义务，这实际上也是排他的权利，法律明确夫妻之间有相互忠实的义务，旨在以立法方式端正人们的婚姻态度。⑶三是认为夫妻忠实是一项法律义务，违反此义务的配偶和第三者将承担相应的法律责任，并且另一方可以报告当地公安机关或司法机关申请排除障碍。⑷新婚姻法吸收了争论的成果，对夫妻忠实义务进行了规定，使其上升为法律义务，但是，我们应当明确这并不意味着夫妻忠实义务与道德无关，而是我国法律 所体现的德治与法治的有机统一，治理这一问题必须做到两者的互补与和谐，这一点是我们认识夫妻忠实义务法律性质的前提。在这个基础上，我们对夫妻忠实义务的法律性质还要注重从以下两个方面加以理解： <1>、夫妻忠实义务的法律性质定位 。笔者认为，配偶权是基于夫妻法律规定的夫妻身份地位而产生的基本身份权。从法律性质上看，具有权利义务的复合性，即在配偶权中权利和义务不可分割，行使权利亦即履行义务。原则上这种身份权权利人不得放弃，甚至可以认为权利人有行使它的义务。配偶权虽然本质上是权利，却是以义务为中心。权利人在伦理道德的驱使下自愿或非自愿的受制于相对人的利益，因而权利中包含着义务。所以，虽然夫妻忠实义务名为“义务”，实际上，我个人认为，在本质上它却是权利与义务的复合体。是男方的义务，意味着这也是女方的权利；同样，是女方的义务，意味着这也是男方的权利。这两个方面相互依存，缺一不可。 <2>、夫妻应当相互忠实是夫妻双方共有的权利和义务。即丈夫有要求妻子对自己忠实的权利，而同时自己负有对妻子忠实的义务，相对应而言，妻子有要求丈夫对自己忠实的权利，而同时自己负有对丈夫忠实的义务。这里，还有一点需要加以强调说明，有的学者认为夫妻忠实义务不仅拘束配偶权权利主体，而且拘束其义务主体。一方面，它要求配偶之间相互保持爱情专一、感情忠诚，相互忠实于对方；另一方面，它还拘束配偶权的其他义务人，即从配偶权的绝对权的性质出发，要求一对配偶以外的任何其他人，都对该对配偶负有不得破坏该对配偶的贞操义务，任何负有这样义务的人与配偶一方通奸，破坏配偶一方的贞操，便构成了侵害，就是违背了忠实义务，就要承担责任。这种观点有合理的成分，但是，对忠实义务的主体的定位却不敢苟同。因为，对夫妻忠实义务而言，它的主体只可能是有夫妻关系的配偶双方，至于上述观点所表述的第二个方面固然是存在的，但是，它并不是夫妻忠实义务的内容，而是基于其他的规定派生出来的，所以，在对夫妻忠实义务进行法律定位时，对主体的界定也是尤为重要的，那就是主体只可能是夫妻双方，而不存在第三方，至于对有过错的第三方则要按其他的相关法律规定追究责任。 三、在我国婚姻法中夫妻互相忠实义务规定有其必要性和现实意义 在婚姻法修订以前，对要不要将夫妻忠实义务规定在婚姻法中存在着激烈的争论，存在认识上的误区，主要有以下三种观点： （一）。“无为说”。这种观点认为婚姻本身包含夫妻忠实义务，就要求夫妻相互忠实，而法律没有必要另做规定。但是，法律的适用有一条基本原则，就是“法无规定不违法”，既然法律不规定，那么侵权的一方完全有理由依此进行反驳，而法律也无法对其进行制裁，只能依靠道德或者舆论进行批判。所以，“无为说”站不住脚。 （二）。“不通说”。该说认为这个规定用意是好的，但是在实际生活中却行不通。他们认为在现实生活中，总有部分当事人有不忠实配偶的言行，如果法律规定夫妻应当相互忠实，一方违背此义务，他方就有权寻求法律帮助和救济，不论是自行捉奸还是请求公安机关帮助或者通过其他的途径，均可能会出现一幕幕捉奸闹剧。不通说主张者本身并不否认夫妻应当相互忠实，主张增设照顾无过错方这一原则。在离婚分割夫妻共同财产时体现对无过错方的照顾及追究过错方的民事责任，从而维护法律公平和公正的理念。但是，该说有个致命的错误，就是其论点和对策在法理上有矛盾。你既然主张不把忠实义务进行规定，又如何保护无过错方，如何惩罚过错方呢？这个对策没有法律依据，夫妻没有相互忠实的义务，何来的过错与惩罚？ （三）、“倒退说”。该说认为将夫妻忠实义务规定在婚姻法中是立法及社会道德的倒退。持这种观点的人的错误在于他没有看到后果。不可否认，在当今社会，非传统的两性关系正在发展，但是，可以肯定的说，传统的婚姻关系仍然是社会的主流。如果按照“倒退说”的想法，已婚者不必忠实于配偶，完全凭感觉，那样只会进一步加剧时风日下、道德评价混乱的局面。另外，此说完全没有考虑子女的利益，而在现实生活中，子女可能是夫妻关系出现问题时最大的受害者。 通过对上述几种错误观点的分析，可以看到看到他们都有各自无法克服的缺陷，同时也证明了我国新修订的婚姻法在总则部分对此加以规定的必要性和正确性，这一规定有特定的理论意义和现实意义。首先，对夫妻忠实义务的规定符合我国的社会主义制度和性质，符合一夫一妻制的根本要求。我国是人民民主专政的社会主义国家，一夫一妻制是我国婚姻家庭关系的根本制度。而随着改革开放和其他多种因素的影响，我国也出现了例如“卖淫嫖娼”、“包二奶”、“包二爷”等丑陋的社会现象，这是与社会主义制度格格不入的，社会主义制度的优越性要求国家和社会对这种现象加以规定和管理，对相关违法犯罪行为进行处理和制裁。其次，对夫妻忠实义务规定是夫妻双方共同一致的内在要求。夫妻双方都希望能够在法律中对这一义务加以规定，从而对双方的行为加以界定，从法律和道德的角度对夫妻双方的行为加以约束。于是可以有一个基本的原则加以参照和遵循，当有一方违背这个义务的时候，另一方可以拒理依法力争维护自己的权益，要求对方负责。这样规定就可以为双方提供一个行为的准则，在作出相应行为的时候，就要考虑自己的行为是否违背了法律的规定，从而起到社会一般预防的重要作用。再次，法律对忠实义务加以规定是对配偶、子女身心健康法律保障的要求。法律对夫妻忠实义务加以明确，就可以对配偶的身心健康提供法律保障，夫妻双方生活在一起，也会对后代及社会风气、道德等上层建筑发挥应有的积极作用，从而进一步促进我国的精神文明建设。同时，我国作为一个新世纪的法治国家，如果法律对此没有明确的规定，也是名实不符的。而且，对子女而言更加重要，它可以使子女在良好的家庭氛围中健康成长，得到良好的家庭教育，同时，夫妻的行为也会对子女有耳濡目染的影响，法律的规定必然促进这种良好影响。最后，法律对其加以规定，为其他调整婚姻关系的制度提供了法律上的理论依据。“法无规定不违法”，只有对其加以规定，在保护无过错方和惩罚过错方时才能作到有理有据。另外，它还可以为处理婚姻家庭中出现的其他问题，如离婚损害赔偿等提供法理依据。所以，新婚姻法的关于夫妻忠实义务的规定符合我国国情和国际立法惯例，有其特殊的理论意义与现实意义，有其特殊的必要性。 三、现实生活中存在的问题和解决对策 虽然新修订的婚姻法对夫妻忠实义务已作出明确的规定，但第四条的规定只是一个不可诉条款，在最高人民法院作出的解释中指出，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不受理，已经受理的，裁定驳回诉讼。”也就是说，在诉讼中不能直接以它来处理和解决纠纷。有的学者认为，这一条司法解释属于倡导性条款，只是以立法的形式明确告知社会，体现的是德治结果，而非法治目标。所以，如何根据法律的规定来维护当事人尤其是受害一方的权利，如何对违背夫妻忠实义务的一方进行处罚，应该引起我们的强烈关注，在立法、法律解释及法学理论研究中都要继续探索和深入。下面就几个比较典型的问题进行分析和提出相应的建议和对策： （一）对“忠实”的法律性质定位要作出明确的界定。夫妻忠实义务已经写入新修订的婚姻法中，并写入到总则之中，这足以表明了立法者及广大人民群众对这个问题的重视程度，但是，笔者认为，立法或者司法解释应该对何为“违背夫妻忠实义务”作出明确的界定，这也是把这条不可诉条款具体运用到现实生活中的一个重要前提。那么，如何界定它的含义呢？笔者认为，对其的定位既不能范围过大，过于笼统、概括，现实生活中无法进行操作，也不能太过狭隘、以偏概全，不能全面反映现实生活中的现象。要尽可能的能够将现实生活的现象加以总结概括。根据本文所述，本文所讨论的夫妻忠实义务是狭义的忠实义务，就是配偶夫妻生活的排他专属义务。只有夫妻配偶中的一方侵害了双方夫妻生活的专属性权利，才能根据他（她）的行为来追究责任，否则，就不能根据法律对夫妻忠实义务的规定对当事人处罚。有的学者从广义出发，认为除了夫妻生活义务的忠实以外，配偶一方还不能因个人原因或者其他非法目的对另一方的人身、荣誉、财产（包括夫妻共同财产和采用约定财产制的对方财产）等合法权益造成损害，否则，也认定为违背了夫妻忠实义务。笔者坚持狭义的夫妻忠实义务的定位，至于对上述行为（广义）的处罚，应该根据其他民事法律而不是婚姻法中的夫妻忠实义务的规定进行追究。 更进一步分析，怎么界定夫妻有一方的行为已经违背了夫妻忠实义务呢？也就是说，在法律上如何给“忠实”进行定位。笔者认为，可以概括以下几种行为确定为其违背了夫妻忠实义务，应该对其作出谴责：一是重婚行为，包括两种即法律重婚和事实重婚，法律重婚是指在先前婚姻合法存续的情况下又于他人履行法定结婚程序，事实婚姻是指在先前婚姻合法存续的情况下又于他人以夫妻名义共同生活的。二是有配偶而与他人同居的行为，也就是通常所说的“包二奶”。三是通奸行为，是指男女双方自愿的、暂时的发生性关系的行为。四是卖淫嫖娼行为，这种行为无疑也违背了夫妻忠实义务，应该受到法律的谴责。所以，对“忠实”的定义和适用要有明确的界定，不仅在学理上要求明确，在法律上更应该尽量具体，只有这样，才能更好的发挥它的功用。 （二）是否将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由？对于应否将违背忠实义务作为法定离婚事由历来存在着激烈的争论，修订之前的《婚姻法》规定，“夫妻感情确已破裂”作为离婚的法定事由，后来的立法又对“夫妻感情确已破裂”规定了几种具体的法定情形，对离婚的适用提供了确切的法律依据。但是，法律一直没有把违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由之一。原来的“夫妻感情确已破裂”的标准不仅对于法官掌握判断夫妻感情已破裂标准难度极大，而且在确定夫妻感情是否破裂的离婚理由上，给法官以主观臆断的极好借口，往往造成一些与事实不符的判决。针对这种情形，最高人民法院作出了司法解释，就如何确定夫妻感情破裂规定了具体的使用标准，但是，违背夫妻忠实义务能否作为法定离婚事由仍在讨论中，没有得到法律的认可。 所以我个人认为，目前还不宜将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由。首先，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三条的规定，当事人仅以第四条即夫妻忠实义务为依据提起诉讼，人民法院不受理，从这一条的法律精神可以看出立法者的意图，将其规定为法定离婚事由不仅于此冲突，而且时机还不成熟。其次，将此规定为法定离婚事由可操作性有待考证。根据婚姻家庭关系自身的特点以及法律精神看，这一问题还要更多的依靠德治，就是通过提高人们的道德水平来最终解决，而不宜直接通过公共权力加以硬性的处理，因为在司法实践中存在如何取证等一系列问题，结果可能会适得其反，难以收到预期的效果。最后，有的学者认为应将违背忠实义务作为法定离婚事由，他们认为如此规定的实质，是将违背忠实义务的法定离婚事由确定为无过错一方当事人提出离婚的法定事由，而违背忠实义务的过错方不得将其作为自己提出离婚的法定事由，即不得故意先实施违背夫妻忠实义务的行为然后据此提出离婚。这样规定的目的，就是要保护无过错一方配偶的合法权益，不能让无过错一方当事人因此而受到损害。这种观点乍听起来有一定的道理，但是，根据最高人民法院司法解释第22条规定，人民法院审理离婚案件，符合第32条第2款规定“应准予离婚情形的”，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。所以，如果按前述学者观点附条件将其规定为法定离婚事由，就和该条司法解释形成冲突造成矛盾，更不利于法律的实施和适用，必将会在司法实践中带来更多的问题，而难以达到预期的效果，所以我个人认为，规定这一条的时机尚不成熟，还不宜将违背夫妻忠实义务作为法定离婚事由之一。 （三）是否可以要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任？新婚姻法第四条规定“夫妻应当相互忠实”，这是我国婚姻立法的一大突破，此规定尽管是道德规范上升的法律规范，是倡导性条款，但法律上的“应当”用语，不仅具有必须强制执行的强制性质，而且包含了对通奸、“姘居”、“第三者插足”、“卖淫嫖娼”等婚外性行为的禁止。所以，如何在对无过错方进行救济便显得既合理又重要，那么，是否可以要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任呢？提出这个问题所受到的阻碍有一点就是，中国人在观念上还是不能接受这样的思想，认为对贞操这种人格上的利益实行损害赔偿，不符合国情，有人格商品化的倾向。其实，这样的担忧是可以理解的，也是应该的。但是，根据国外的立法经验和实践，这样的忧虑是可以化解的，而且，如果不对违背忠实义务的行为人予以精神损害赔偿的制裁，就不能很好的保护公民的配偶权这种身份权，保护身份权的制度就不健全。另外，如果要求违背夫妻忠实义务的一方承担损害赔偿责任的话，还有一个问题，那就是，对于夫妻共同财产，如何进行赔偿的问题。笔者认为，首先，有过错方承担损害赔偿责任，不仅包括财产赔偿，还有精神赔偿，比如说，可以使用停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的民事责任方式。此外，对夫妻双方采用约定财产制的，对法官和法律适用上都没有问题，可以判决有过错一方用自己的财产进行赔偿。对于夫妻共同财产制而言，有个人财产的，用个人财产赔偿，没有的，可以从夫妻共同财产中拿出一部分作为无过错方的赔偿，这部分财产为个人财产。另外，可以结合使用赔礼道歉等方法承担责任，而不见得仅仅使用经济赔偿一种方法。根据我国立法经验和实践，还可以规定违背夫妻忠实义务的一方要承担离婚损害赔偿责任，即可以将违背夫妻忠实义务规定为离婚损害赔偿的事由之一，以此来保护无过错方。由此可见，无论是离婚损害赔偿还是其他形式的损害赔偿，法律都可以把违背夫妻忠实义务作为法定事由加以规定和实行，使得这一条款更具可操作性和实用性。 总之，通过分析和讨论，我认为，现行《婚姻法》将夫妻忠实义务写入总则之中，体现了立法界和人民群众对这个问题的重视，也体现了立法的进步和与国际接轨，有积极的进步意义，但是作为不可诉条款，它只是一条倡导性的规定，至于它在实践中能发挥多大的作用，对无过错方合法权益的保护能深入到何种程度，我个人感到有些怀疑，这也是写这篇论文的初衷和目的，希望能对这个问题的解决起到一点作用，从而有助于该问题的解决。 参考文献： （1）杨遂全著：《新婚姻家庭法总论》，法律出版社2001年7月第一版。 （2）王建勋：《法律道德主义批判》、《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年1月第一版 （3）《两“家”对垒，争治“不忠”》，《北京广播电视报》2001年2月27 日第二版 （4）巫昌祯主编：《中华人民共和国婚姻法讲话》，中央文献出版社2001年 5月第一版 （5） 李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年1月第一版 （6）马忆南主编：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年6月第一版 （7）陈丽华著：《婚姻、家庭、继承》，中国社会科学出版社1999年5月第一版 （8）最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一） （9）黄松有主编，最高人民法院民事审判第一厅著：《婚姻法司法解释的理解和适用》，法律出版社2002年4月第一版 （10）杨大文主编：《新婚姻法释义》，中国人民大学出版社2001年5月第一版 （11） 梁书文著：《婚姻法及相关条文新释》，中国人民公安大学出版社2000年4月第一版 （12） 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一） （13）马 原主编：《新婚姻法诠释与案例评析》，人民法院出版社2001年12月第一版 （14）蒋 月著：《夫妻的权利和义务》，法律出版社2001年7月第一版

家庭是社会的细胞，和睦、安宁的家庭关系，不仅是每个家庭成员人生幸福的重要内容，也是建设社会主义和谐社会的基础之一。值得关注的是，关于家庭暴力问题的法律理论研究及司法实践，已经日益成为我国法律工作的热点。 第一章 家庭暴力的概述 第一节 家庭暴力的概念 一 国外和国内的不同认识 在国外，关于家庭暴力的研究及立法较我国进行得早，并已经有了多年的理论研究和实践经验。有代表性的，如英国学者认为："家庭暴力是指男性伴侣为了支配和控制女性，在他们关系存续期间或终止之后对女性所施行的暴力和虐待行为"从英国学者观点看出："家庭"不仅指有婚姻关系、身份关系的生活共同体，而且还包括同居关系及婚姻关系终止后出现的暴力行为，"暴力"主要指男性对女性实施的有害行为。 在我国，一般认为家庭暴力是指在以婚姻，血缘和法律关系为基础而构成的家庭中，家庭成员以暴力、胁迫、摧残、折磨或其它手段侵害家庭成员身体、精神和性等人身权利的强暴行为。 二 社会学的认识 社会学者认为：家庭暴力不仅是法律问题，更是社会问题。要有效遏止家庭暴力，必须在修改现有法律的同时，开展自上而下和自下而上的反家庭暴力公众运动，通过培训、宣传等社会手段改变传统文化中的性别歧视，转变社会公众对家庭暴力的认识。为家庭暴力受害者（主要是妇女）提供有效的社会救助，以及增进两性在家庭内部的平等，将反对家庭暴力作为维护家庭的和睦与社会和谐的重要内容。 三 我国法律对家庭暴力的界定 《婚姻法》修正案第三条规定"禁止家庭暴力"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条对家庭暴力的范畴作了明确表述："家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为" 家庭暴力基本上是家庭中居于强势地位的成员对处于弱势地位的成员实施的。以前受害者主要是妇女、儿童和老人，但随着社会的发展，有一个新的趋势在发展，男性也开始成为家庭暴力的受害者。本文所指的"家庭暴力"，主要是指家庭成员中，夫妻之间即婚姻主体之间的暴力行为。 第二节 家庭暴力的形式和产生原因 一 家庭暴力的形式 从目前的表现形式看，家庭暴力主要有三种形式，即身体暴力、精神暴力和性暴力。 1身体暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。 2精神暴力和性暴力是指通过暗示性的威胁、言语攻击、无端挑剔，或漠不关心对方、停止或敷衍性生活等隐性暴力行为，以及故意攻击性器官、强迫发生性行为、性接触等，这种暴力的实施其危害性较之身体暴力要严重得多。 二、家庭暴力的产生原因 1 传统男权文化的影响是产生家庭暴力的重要原因。我国长期以来的文化基础是男性中心本位文化，男女在家庭及社会结构中的地位极不平等，我国古代封建礼教所宣扬的"三从"思想更是其极端表现。根深蒂固的男权主义虽然已经有很大的改变，但遗留的影响依然存在。 2 家庭成员的经济和社会地位的差别。处于强势地位的成员在家庭生活中往往居于主导和支配地位，而处于弱势地位的成员往往在经济和生活上依赖于他们，一旦发生家庭矛盾，处于弱势地位的成员通常会成为发泄的对象，并且大都表现出逆来顺受。而这种软弱的反应使得施暴者无需为自己的行为承担任何责任。 3 随着社会的发展，工作和生活节奏不断加快，人们面临的压力越来越大，心理负担越来越沉重，长期积聚需要得到彻底的发泄，一旦这种情绪被错误地带到家中，就很容易成为家庭暴力的导火索。 4 社会整体环境的影响。一方面，社会对酗酒、吸毒、重婚、"婚外情"等很容易引发家庭暴力的丑恶现象尚没有形成有效的解决手段。另一方面，家庭暴力长期来被视为家庭私事，在通常情况下，很少会有相关部门主动管理。尽管家庭暴力性质比社会上一般暴力恶劣，但它成了相关部门不予介入，惩治过轻的真空地带。实际上是对施暴者姑息纵容，失去了法律应有的震慑和预防作用。第三节家庭暴力的社会危害家庭暴力不但直接损害妇女的身心健康和人格尊严，导致婚姻破裂、家庭解体，以及伤害儿童的身心健康。更为危险的是，因家庭暴力而引起的自杀、杀人，严重地影响了社会的稳定和安全，阻碍社会主义和谐社会的建设。 一 导致婚姻破裂、家族解体 丈夫对妻子施暴，使妻子的身心健康严重受损，同时也损害了家庭的和睦、夫妻间的感情。妻子面对残暴的丈夫，心中已无爱意，只有选择离婚。 二 严重伤害儿童的身心健康 有统计表明，60％以上的人在对配偶实施暴力的同时，也经常对子女实施暴力。而专家指出，即使没有受到殴打，见到家庭暴力和受到身体虐待的孩子所受的伤害同样严重。他们会性情忧郁，变得懦弱或残暴，学习成绩下降，有自杀倾向等，这些影响在成年后仍会存在。另外，有暴力的家庭，其孩子长大后大多也有家庭暴力行为，违法犯罪的比例也较高。 三 导致以暴制暴 有些妇女蒙受家庭暴力后，没有通过有效的途径解决问题，来自肉体上和心理上的痛苦，使她们产生以暴制暴的想法，这就是所谓"受虐妇女综合症"，已严重地影响着家庭和睦和社会安定。 四 制造社会不安定因素 家庭暴力在直接损害妇女的身心健康和人格尊严的同时，带来了社会不安定因素，也进一步推动了性别不平等和暴力等不良文化的传播。它对生命和资源的巨大伤害表明：家庭暴力的影响远远超过了家庭的范围。不论对个人、家庭还是社会都有极大的危害，预防和制止家庭中的暴力行为势在必行。 第二章 我国家庭暴力的现状和法律干预 第一节 家庭暴力的现状 一 家庭暴力的具体情况 1 家庭暴力对妇女权益的侵害在数量上呈上升趋势。据不完全统计，与上个世纪80年代相比，90年代我国家庭暴力上升了4%以青岛市妇联为例，"91该组织接待来访的家庭暴力事件358件，占该类来访的21%，到1996年已增加到7% 2 家庭暴力成为引起婚姻关系破裂的主要原因。据司法部门资料表明，家庭暴力案件约占婚姻案件的30%，个别地区达50% 3 家庭暴力日益影响社会稳定和安定团结。2000年，江苏省妇联在南通监狱女子分监进行了相关调查，调查结果显示在237个存在暴力的家庭中，有125人的犯罪直接与家庭暴力有关，占74％。125个直接因家庭暴力而犯罪的女性中有93人长期受到丈夫的殴打、虐待，占4％。她们所犯罪种涉及到杀人、介绍容留卖淫、伤害、拐卖、盗窃、、抢劫、纵火、爆炸等，有62人犯故意杀人罪，占6％；伤害、投毒、爆炸、纵火等恶性案件17起，占 6％。栖霞区某镇妇女胥某因家庭暴力引发的矛盾，在两年中频频到镇、区两级政府上访闹事，严重干扰了政府机关的正常工作秩序。 二 反家庭暴力的形势 中国政府历来重视对妇女权益的保护，为了切实保护妇女的人身权利和实现各个领域的男女平等，近年来，在反家庭暴力方面，采取了一系列措施。积极动员全社会力量，鼓励多部门合作共同反对家庭暴力，包括：成立维护妇女儿童权益的专门性政府机构；成立多部门合作维护妇女儿童权益的协调议事机构；在公安机关建立家庭暴力投诉受理机构；建立法院特邀陪审员制度；建立妇女法律援助机构；建立家庭暴力伤残鉴定中心和庇护所；充分发挥妇女组织反家庭暴力的优势。 许多省、自治区、直辖市也就反家庭暴力相继出台了有关地方性法规或政策性文件。政府部门、司法机关和妇联组织等联合成立的维护妇女权益协调机构、 "110"家庭暴力报警中心、家庭暴力伤残鉴定中心、庇护所等社会干预机制纷纷建立，同时在国家级立法中对家庭暴力问题予以明确规定的社会呼声越来越高。 第二节 "家庭暴力"作为法律问题发展衍变的三个阶段 一 第一阶段 1995年北京举办第四次世界妇女大会之前。在这一阶段，中国颁行的宪法以及刑法、妇女权益保障法、未成年人保护法、婚姻法、治安管理处罚条例等法律法规的规定都体现了国家保护家庭成员权利，禁止家庭暴力的精神。但是事实上，家庭暴力问题尚未引起社会公众和执法机关的普遍重视。家庭暴力事件通常被作视为家庭纠纷，主要通过民间调解等手段来处理。二第二阶段从1995到2001年《婚姻法》修正案通过之前。1995年，中国政府成功地在北京举办了第四次世界妇女大会，《北京宣言》和《行动纲领》都再次强调和重申了国际社会反对家庭暴力的决心和态度。家庭暴力问题越来越广泛地引起中国社会的关注，反对家庭暴力的宣传力度显著加大，相关立法研究工作增强，法律干预和司法支持手段明显增多。 特别值得注意的是，1996年，湖南省长沙市通过《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》，这是中国出台的第一个反对家庭暴力的地方性政策。2000年3 月，湖南省人大常委会通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》，这是中国第一部反对家庭暴力的地方性法规，"家庭暴力"一词第一次出现在中国的法规中。 三 第三阶段 2001年《婚姻法》修正案通过之后。2001年4月28日，全国人大常委会通过了《关于修改<中华人民共和国婚姻法>的决定》。修改后的《婚姻法》在总则中明确规定"禁止家庭暴力"，将实施家庭暴力作为法院应准予离婚的法定情形之一，并专门规定了对家庭暴力受害人的救助措施和施暴人的法律责任。这是中国第一次在国家级立法中对家庭暴力问题作出明确规定，是中国反家庭暴力立法的重大突破，具有里程碑的意义。此后，反家庭暴力的法律干预工作得到进一步重视，最高人民法院颁布《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》，从而为各级法院正确适用婚姻法，审理涉及家庭暴力的案件提供了依据。 第三节 法律干预 一 立法 我国现在初步建立了以宪法为基础，包括民法通则、婚姻法、妇女权益保障法以及各种法律法规在内的法律体系。 1 国际条约 中国已经签署了《消除对妇女一切形式的歧视公约》、《儿童权利公约》等国际公约，是《北京宣言》、《行动纲领》等国际文件的承诺国，已向全世界庄严承诺采取有效措施，制止家庭暴力，保护妇女、 &/92(*"3(-7%+2$儿童、老人等一切弱势群体权益。 2 国家级立法 （1）《宪法》关于保障公民权利、男女平等等规定是中国反家庭暴力的立法依据。 （2）《妇女权益保障法》明确规定妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。虽然没有使用"家庭暴力"的概念，但全法始终贯穿了反对包括家庭暴力在内的一切形式对妇女的暴力，保护妇女权益的精神（总则、第33-35条、第40-42条）。 （3）《未成年人保护法》的相关规定体现了禁止对未成年人的家庭暴力，保护未成年人权益的精神（总则、第二章、第47、52条）。 （4）《民法通则》规定保护公民的生命健康权、名誉权、婚姻自由权等权利（第98、101、103条），并规定了相应的侵权责任形式（第134条）。 （5）《婚姻法》是中国第一部明确规定"禁止家庭暴力"的法律。其中规定了对家庭暴力受害人的救助措施：受害人有权向居民委员会、村民委员会、所在单位和公安机关等寻求救助（第43条）；相应机构应当应受害人要求采取救助措施；对构成犯罪的，司法机关应依法追究刑事法律责任（第43、45条）。规定实施家庭暴力为法院准予离婚的法定情形之一（第32条），并规定因家庭暴力导致离婚的，受害人有权请求损害赔偿（第46条）。 （6）《继承法》规定家庭暴力行为可能引起继承权的丧失："故意杀害被继承人"、"为争夺遗产而杀害其他继承人"、"遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重"的，丧失继承权（第7条）。 《刑法》通过对杀人罪、伤害罪、强奸罪、侮辱罪、非法拘禁罪、拐卖妇女儿童罪、暴力干涉他人婚姻罪、虐待罪、遗弃罪等罪名和刑罚的规定，对实施家庭暴力构成犯罪的人予以惩处（第232-238条、第240、246、257、260、261条）。 （7）《行政法》通过规定行政处罚和行政处禁止家庭暴力行为。如治安管理处罚条例对侵犯他人人身权利尚不够刑事处罚的"殴打他人、造成轻微伤害"、"非法限制他人人身自由"、"虐待家庭成员，受虐待人要求处理"等规定应由公安机关予以拘留、罚款或警告（第22条）。 （8）诉讼法，包括《刑事诉讼法》、《民事诉 讼法》和《行政诉讼法》，规定了家庭暴力受害人寻求司法救济的途径：通过民事诉讼程序追究施暴人的民事责任；对构成犯罪的，依照刑事诉讼程序提起自诉，或通过告诉，由司法机关依法定程序追究施暴人的刑事责任；对公安机关不依法履行制止或处罚家庭暴力职责的，受害人可按行政诉讼法的规定要求其限期履行并赔偿相应损失。  （9）地方性法规。妇女权益保障法颁布实施以来，全国31个省、自治区、直辖市都先后出台了确保妇女权益保障法贯彻落实的实施办法。截止2003年7月为止，已有湖南、四川、宁夏、江西、陕西、湖北、黑龙江等7个省、自治区人大先后通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》等专门性反家庭暴力的地方性法规。 二 有关司法措施 反对和制止家庭暴力，不仅需要完善的立法，更需要法律的有效执行，在司法实践中，家庭暴力案件有民事案件和刑事案件之分，涉及家庭暴力的刑事案件是指在家庭成员之间的伤害，触犯了《中华人民共和国刑法》而构成犯罪的案件。涉及家庭暴力的民事案件是指发生在家庭成员之间的伤害，依照有关民事法律规定而处理的案件。这两类不同性质的案件，在法律运用，处理方式、基本程序上有所不同。 1 涉及家庭暴力刑事案件的法律执行 （1）实践中，涉及家庭暴力的刑事案件主要有：因家庭暴力导致的轻伤案件；因家庭暴力导致的重伤案件，因家庭暴力杀人案件 以及受虐妇女由受害者变为施暴者导致的家庭暴力的刑事案件。 （2）审判程序 对于触犯了《中华人民共和国刑法》而构成犯罪的家庭暴力案件，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的程序进行审理。主要包括第一审程序、第二审刑法学程序、审判程序和执行程序。 2 涉及家庭暴力的民事案件的法律执行 （1）我国目前的立法没有规定"家庭暴力"这个案由，司法实践中，法官审判的家庭暴力案件主要是：因家庭暴力引起的离婚案件和侵犯妇女人身权利引起的损害赔偿条件，有些也尝试着直接立为"家庭暴力案件" （2）审判程序对于违反了《中华人民共和国民法通则》、《婚姻法》等民事法律的家庭暴力案件，按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定民事审判程序进行审理和判决。主要包括第一审程序、第二审程序、审判监督程序和执行程序。 特别要提出的是，无论因家庭暴力导致何种案件，都不应适用调解的方式解决。在这种方式下，施暴人和受害人之间权力结构不平衡，受害人无法在平等的前提下争取自己的权利。 第三章 反家庭暴力存在的法律问题 第一节 立法缺陷和司法不力 虽然我国已形成了一套针对家庭暴力的法律干预体系，但家庭暴力范围不明晰，家庭暴力举证难司法机关介入家庭暴力难等立法以及司法上的问题，仍然制约着反家庭暴力工作的推进。 一 立法缺陷 1 我国现行法律针对家庭暴力虽有一些具体规定，但这些条款大都是从宏观上立论的，如《妇女权益保障法》中规定"禁止歧视、虐待、残害妇女""妇女生命健康不受侵犯"等条文，在明确提到家庭暴力的《婚姻法》中也只是笼统的规定"禁止家庭暴力"只有在最高院的司法解释中明确了家庭暴力的概念，并且所采用的是严格的界定标准，这也导致了法庭认定这一事实的比率低。 2 目前，我国《宪法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《治安管理处罚条例》等法律法规，虽然对家庭暴力行为都有禁止性规定，但缺乏明确的认定和制裁条款。可操作性较差，对家庭暴力惩治不力。 3 我国没有针对家庭暴力的专门证据法规则。家庭暴力多发生在家庭内部，很少有目击证人，而相当一部分当事人在遭到暴力后，因缺乏法律常识没有报案或去医院开具诊断证明，这样当对方否认有暴力行为时，便无据可查。单凭受害人陈述又不能作为定案依据，给法院认定家庭暴力行为带来困难，使很多家庭暴力案件因缺乏证据无法立案。 4 家庭暴力受害者精神损害赔偿无法可依。《婚姻法》明确规定，家庭暴力的受害方可以提出民事赔偿，但受害妇女请求精神损害赔偿仍然困难。 5 现行法律主要适用对施暴者进行事后制 裁，缺乏对家庭暴力正在发生及持续过程中的救济措施。我国法律着重于制裁造成严重后果的暴力行为，对于多发性的未造成严重后果的家庭暴力行为缺乏措施。另外，着重于行为发生后的制裁，缺乏预防行为发生和制止行为继续的手段。二司法不力1社会公众对家庭暴力认识不足，其观念仍停留在"家务纠纷"层面上。对向法院控告丈夫的妻子尤其难以理解，并因此责备受害妇女，受害妇女权利难以保障。 2 司法人员中对我国家庭暴力的定性、定量上认识不一，仍有相当一部分人因受中国传统观念的影响，对家庭暴力存在模糊甚至错误的认识，这在一定程度上影响了司法人员对家庭暴力的法律干预力度。例如：公安人员缺乏社会性别观念，一些派出所以家庭纠纷不属其工作范围为由不予处理，立案不及时，直接导致鉴定难。派出所对家庭暴力案件不能及时立案侦查，不给受害人出具委托鉴定函。而没有法医鉴定书，就无法追究施暴者的刑事责任。 3 受虐人往往希望维持家庭，她们投诉的目的只是制止施暴而不是使对方被拘禁或罚款，更不想因此使婚姻关系破裂。如何确定司法机关的角色定位，使司法更积极更妥当的介入家庭暴力也是亟待解决的问题。 4 执法机构的干预是制止家庭暴力的最有效手段，而现在因家庭暴力的执法主体部门虽然多但不够明确，各个主体部门之间的执法还需进一步磨合，以及执法程序不规范，也造成了对家庭暴力的制裁不力，致使家庭暴力总是游离于法律之外，受虐妇女也得不到有效的保护。 第二节 办理家庭暴力案件的四项实际困难 一 社会公众对家庭暴力认识不足，导致取证难 对于家庭暴力，社会公众的观念仍停留在"家务纠纷"层面上，导致律师向受害妇女亲朋邻居乃至居委会工作人员取证时，他们含糊其词，甚至拒绝作证，造成取证困难，受害妇女权利难以保障。 二 公安人员缺乏社会性别观念，立案不及时，导致鉴定难 多数派出所的公安人员对家庭暴力案件不能及时立案侦查，不给受害人出具委托鉴定函。律师说，因没有法医鉴定书，就无法追究 暴者的刑事责任。 三 家庭暴力立法不完善，对家庭暴力行为认定难、刑事处罚难 目前我国没有针对家庭暴力的专门证据法规则，通常是适用普通案件的证据规则。而家庭暴力多发生在家庭内部，很少有目击证人，单凭受害人陈述又不能作为定案依据，给法院认定家庭暴力行为带来困难，使很多家庭暴力案件因缺乏证据无法立案。 四 对施暴者进行制裁难 现行法律主要适用对施暴者进行事后制裁，缺乏对家庭暴力正在发生及持续过程中的救济措施。一些受害妇女希望，在遭受家庭暴力时法律能对丈夫采取一定的强制措施。而现在公安机关或居委会能做的只是让施暴丈夫写保证书，形不成任何约束力，有的丈夫可能前脚写了保证书，后脚回家继续施暴。 第三节 影响家庭暴力案件办理的一些消极社会因素 由于目前我国社会中，还存在一些消极的社会、道德、伦理因素，影响了家庭暴力案件办理，主要包括：在中国的传统社会中，认为女性的理想角色就是局限于家庭范围内，恪尽本分地做个贤妻良母，在家中孝敬公婆、照顾子女、操持家务；男尊女卑的夫权思想仍残留在一些人的脑海中，认为男人是家庭的主人。而女性则被认为是男人的附属品依附于男人而存在。在部分人的思想观念中，当男人运用暴力手段从肉体上精神上统治奴役女性时，是被容忍和允许的，打老婆是天经地义、理所当然的事情。妇女在遭受家庭暴力后，为了维护家庭的"面子"而极力掩盖，认为那是家丑，同时惧怕遭来丈夫更大的暴力，于是默默忍受，不愿声张。部分女性经济地位的相对低下，认为自己是靠丈夫而生活的，丈夫为了养家，在外面奔波劳累，回到家中发发脾气是情理之中的事情。 如此种种消极的社会、道德、伦理原因，导致家庭暴力案件办理困难。尽管"家庭暴力"问题已成为社会关注的焦点，但从统计数字来看，法庭最终认定构成"家庭暴力"的却是凤毛麟角。1980年，以家庭暴力为由离婚的占6％，2001年新婚姻法颁布后初期因该原因离婚的也比率相当。 第四章 解决家庭暴力的法律对策 第一节 立法 完善立法是提高法律干预效果和解决家庭暴力的根本办法。法律干预家庭暴力的根本难点在于，我国没有专门的反对家庭暴力的法律。现有法律、法规的具体运用也缺乏可操作性。一立法形式的选择我们国家目前没有专门用于制止家庭暴力的单项立法，有关家庭暴力的立法分散于《宪法》、《民法》、《刑法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》以及其它机关的法律法规之中。下一步，是根据反家庭暴力的实际与司法需要逐一修改现行各法的某一个方面，还是应多采取专门立法的形式学界也有不同的意见。 但是，我认为在解决家庭暴力的法律改革的宏观战略上还是应当走专门立法的道路。主要是因为： 首先，用分散的各种法律适用甚至是套用反家庭暴力案件是片面的、有限的。将反家庭暴力纳入婚姻法调整，而婚姻法性质上是民事法律，它主要是从权利义务的角度对夫妻和家庭成员在家家庭生活中的行为予以调整、约束力、救挤力有限。而套用《刑法》和《治安处罚条例》的故意伤害和虐待罪等条款，因为法律规定的笼统、具体操作措施的缺乏，使得司法实践中由于证据不足或情节不够恶劣达不到法定罪名的最低标准而使受害人得不到保护，施暴人受不到制裁的案例屡见不鲜。 其次，反家庭暴力是一个社会系统工程，涉及到社区干预，行政干预和司法干预诸多方面，不仅有民事法律问题，还涉及到行政法、刑法等实体和程序法的诸多方面。各个法律的结合适用不完全符合其本身性质对一个综合法律的要求。 ':&"*$,; 同时，根据我国的实际情况，开展反家庭暴力的时间很短，而家庭暴力的情况在不断上升的趋势，逐一修改现行各相关法律，那么，这样的修改会有很多，需要的时间也会很长。这很难适应当前反家庭暴力的实际需要，不利于对家庭暴力受害人的保护，也不利于对施暴者的教育矫治和惩处。 一些地方立法已经为国家专门立法做了有益的尝试。从1996年湖南长沙市出台《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》至今，全国已有3省11市出台了这样地主性防止和制止家庭暴力的法规、条例或法规性文件，把过去比较零散的法律条文加以集中，并细则化、具体化，加强了可操作性，法律效果明显，中国法学会反家庭暴力项目的法学家们也开始了《家庭暴力防治法》的草拟工作。 综上，我认为，一部对家庭暴力的定义、社会救助、行政措施、司法救济、法律责任都做了具体规定的专门性法律——《家庭暴力防治法》，可以为家庭暴力受害者提供最大限度的保护，最有效地预防暴力的再次发生。 二 立法内容 现阶段要完善法律中关于家庭暴力的内容，应着重注意增强法律的可操作性和威慑力，主要是： 1、细化家庭暴力的定义。目前主要是我国对家庭暴力的法律概念所采用的是严格的界定标准，规定"家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给家庭成员的身体精神等方面造成一定伤害后来的行为"根据这一定义，我国是套用刑法的相关规定，以情节恶