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古代的法律文献有什么特点

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古代的法律文献有什么特点

维护皇家权力。

1汉代之前 礼法结合 礼不下庶人 刑不上大夫--阶级分明1汉代开始 尊儒崇法 以儒学为主 法为辅助

我国古代文bai献典籍的保存和流传,即du单本的图书、零zhi散的著述,往往容易散失亡佚,而凡是dao编纂或汇刻为一部大书的,则比较容易保存和流传下来。我国古代的许多文献是通过汇入、编入丛书和类书等途径保存下来的。除此之外还有史书、方志、笔记、别集、杂著、诗赋。文献出现于文字产生之后,当时,记言记事有的刻在龟甲兽骨上,有的刻在铜器上,也有的刻在石头上。这些构成了中国古代书籍中主要的胚胎形式,主要有“青铜书”和石头书。在纸出现之前。在纸出现之前,文献载体主要有简策、帛书、版牍。纸出现以后,出现了写本纸书与印本纸书。写本纸书的形态主要有三种:(1)卷轴式,东汉至唐通行。(2)经折装(也称梵夹装),即把长卷正反折叠,使之成为方形的书本形式前后用硬纸保护。(3)旋风装,即把长卷折成经折装,再用纸把首末页相连,可以循环翻阅不致失散。印本纸书是随着雕版印刷术的发明而出现的一种全新质态的书籍形式。雕版印刷术对于书籍形态的更新说来是一场伟大的革命,它不但极大地提高了书籍的发行量,更主要地是极大提高了书籍形态的质量,极大地促进了社会文化的繁荣。印本纸书形态始于唐代中后期,中经宋代的普及与完善,至明清时终于达到了我国古代书籍形态的最高水准。

一、古代文献学基础知识1、 文献一词首见于《论语·八佾》。2、 传统文献学又叫做校雠学,由西汉末年的刘向、刘歆所开创。3、 古典文献学的传统主干知识包括目录、版本、校勘。4、 目录学在学术研究中最大的功用是“辨章学术,考镜源流”。5、 古典文献按照问世或流传的方式来划分,可以分为两大类:传世文献和出土文献。迄今为止所能见到的最早的出土文献是商代的甲骨文,最早的传世文献是《易经》《诗经》《尚书》。6、 刘向开始了中国古典文献学史上第一次有政府组织的大规模有计划的文献整理工作,著有〈别录〉一书。刘歆在刘向〈别录〉的基础上,撮其指要,著为〈七略〉。7、 两汉古典文献学的集大成者是郑玄。8、 魏晋玄学以谈论三玄《周易》《老子》《庄子》为风尚。9、 魏晋南北朝时期在古典文献的传播与发现上两件值得关注的大事是魏正始三体石经的刊刻和汲冢竹书的发现。10、单行的文学理论和文学批评著作。如《文心雕龙》《诗品》《沧浪诗话》《词律》。11、最早的诗文总集是《文选》12、《百川学海》刻于宋度宗咸淳九年(1273),流传较广,是中国最早刻印的一部丛书。13、《古今说海》是我国最早的小说专门丛书。14、《四库全书》,是中国古代最大型的综合性丛书。15、我国最早的书目是西汉刘向、刘歆父子编撰的《别录》《七略》;中国古代最重要的书目是《汉书艺文志》《隋书经籍制》《四库全书总目》16、中国最早的字典和词典分别是《说文解字》《尔雅》;古代最常见的韵书是《广韵》,它代表了汉语中古语音系统。古代规模最大的词典兼韵书是清人编撰的《佩文韵府》;收汉字最多的现代字典是《汉语大字典》。17、类书是我国古代分类式的资料汇编性的工具书。最早的类书是魏文帝曹丕时编的《皇览》,历代著名的类书有宋代的《太平广记》《太平御览》《册府元龟》《玉海》,明代的《永乐大典》,清代的《古今图书集成》。18、十通是指杜佑的《通典》、郑樵的《通志》、马端临的《文献通考》(三通)《清通典》、《清通志》、《清文献通考》《续通典》、《续通志》、《续文献通考》《清续文献通考》19、我国最早的一书目录是《易·序卦传》我国现存最早的一部综合性群书目录是《汉书·艺文志》。我国最早的目录书是《别录》。古典文献发生错误的类型有讹、脱、衍、倒。旋风装又叫做龙鳞装 。23.东汉蔡邕的《蔡中郎集》,题“汉左中郎将蔡邕伯喈撰”,“左中郎将”是官职,“伯喈”是字;三国魏曹植的《曹子建集》,题“魏陈思王曹植撰”,“陈”是封地,“陈王”是封爵名,“思”谥号;南宋张炎的《山中白云词》,题“西秦玉田生张炎叔夏”,“西秦”(今甘肃天水)是他的原籍,“玉田生”是号,“叔夏”是字。 正史中只有欧阳修的《新五代史》为私人修撰,其余均是官修。辨伪的核心内容是考证认定图书文献形成的真实年代。纪传本末体创始于南宋袁枢的《通鉴纪事本末》。27、我国著录甲骨文第一书是刘鹗的《铁云藏龟》28、金文,又叫铭文、钟鼎文、彝器款识29、孙诒让是最早研究甲骨文的学者,其《契文举例》是我国第一部考释甲骨文字的专著。30、汉代人将《左传》与《国语》看作《春秋》的内、外传,认为皆左丘明所作。31、古书注音方式有直音,反切,注解术语读若、读如、如字。编年体史书代表作有《春秋》《左传》《资治通鉴》纪传体三史是指《史记》《汉书》《后汉书》东汉荀悦所编的《汉纪》全称《东观汉纪》,是中国最早的一部官修国史,也是第一部编年体断代史,第一部纪传体通史是《史记》,第一部纪传体断代史是《汉书》。古书一般格式是小题在上,大题在下。“周南关雎古训传第一”是小题,列于上;毛诗是大题,列于此行之下。汉代人将《左传》《国语》看做是《春秋》的内外传,作者都是左丘明。38、文献文字在传写中脱去一字或数字,称脱文,也叫夺文、阙文。39、蜀本是指宋代四川地区所刻的书,字体多使用颜体。40、杭本是指宋代浙江地区所刻的书,字体多使用柳体。二、名词解释1、十家九流:「九流」是指: 儒家,代表人物是孔子、孟子、荀子; 道家,代表人物是老子、庄子; 墨家,代表人物是墨子; 法家,代表人物是李悝、慎到(重势)、申不害(重术)、商鞅(重法)、韩非; 名家,代表人物是公孙龙、惠施、邓析子; 阴阳家,代表人物是邹衍; 纵横家,代表人物是苏秦、张仪、鬼谷子; 杂家,代表人物是吕不韦、淮南王; 农家,代表人物是许行。 「九流」之上再加上小说家 (代表人物是青史子),就是「十家」了。由于小说家只是道听途说,没有有系统的理论,因而不大受世人重视,所以不入流,只能称做「家」。2、本校法:就是将本书前后文字互证,比较其异同,从而断定其中的错误的校勘方法。在没有同书别本可以对校的情况下,采用本校法是一种较好的方法。历代校勘学家根据本书的上下文义,相同的词语,相同相近的句式,校勘出本书错误的例子很多。3、祖本:即初刻本,是最早成书刻印的版本,为后来衍生的同一著作各种不同版本的来源和依据。4、善本:是指文物价值、艺术价值或学术价值较高的本子。5、写本:又称手写本,有广义和狭义之分。广义上是指非经制版印刷而由手写成书的本子,狭义的写本是指人们约定俗成的唐以前的本子。6、九经正义:为了统一南北经学,解决“儒学多门,章句繁杂”之弊,唐太宗命令孔颖达等人撰写《易》《诗》《书》《左传》《礼记》的义疏,书成名为《五经正义》。高宗时作为官府教材和考试取士的标准经说。后来又有贾公彦作《周礼疏》《仪礼疏》,杨士勋作《谷梁传疏》,徐彦作《公羊传疏》,合成九经正义。7、别集:是指汇集某一个作者所著多种文体作品为一书的文献著作,与“总集”相对而言。如《陆放翁全集》《韩昌黎集》《文山先生集》《杜少陵集》等。别集比较系统地收载了某一个作者的著作,所以这就为研究该作者的生平事迹和他的创作提供了较重要的材料,为研究所涉及的时代的政治、经济、文化等方面也提供了有价值的参考资料,它对保存历史文献起到了重要的作用,同时它也是编辑总集不可缺少的重要的依据。8、《十三经注疏》:宋佚名编,清阮元撰校勘记,嘉庆二十年(1815年)南昌府学刊本,中华书局1982年据原世界书局缩印本影印出版。十三经为儒家的经典著作,历代注疏本甚多,且单独成书。南宋绍兴间始有合刊本,共416卷。包括:《周易正义》、《尚书正义》、《毛诗正义》、《周礼注疏》、《仪礼注疏》、《礼记正义》、《春秋左传正义》、《春秋公羊传注疏》、《春秋谷梁传注疏》、《论语注疏》、《孝经注疏》、《尔雅注疏》、《孟子注疏》。9、十通:是指我国古代十部著名的政书,包括:唐代杜佑根据刘秩所编《通典》,宋代郑樵编纂的《通志》,元代马端临的《文献通考》,清朝的《续通典》、《续通志》、《续文献通考》、《皇朝(清)通典》、《皇朝(清)通志》、《皇朝(清)文献通考》和清末刘锦藻所编《皇朝(清)续文献通考》。“十通”使我国几千年的古代典章制度有了系统完整的记载。10、三体石经:魏正始年间在石头上刊刻的经书。魏废帝齐王芳正始二年,按照古文、篆文、隶书三种字体刊刻儒家经典,故称三体石经或三字石经。其中完整刊立的有《尚书》《春秋》,未刊完的有《左传》。三体石经在古文字学和校勘学上都有很大价值。11、蜀本:宋代四川地区所刻的书,世称“蜀本”。蜀本特点是:字体多似颜体,字画肥劲朴厚,结构架势雄浑壮丽,版式疏朗悦目。版心大都是白口,左右双栏,没有耳子。版心下端多有刊工姓名。纸张洁白,校勘精当,可与浙本相媲美。由于在宋末元军进攻四川时大肆焚毁抢掠,因而蜀本流传至今,比浙本、建本要少得多了。蜀本中又可分为成都本、眉山本。

中国古代法律文献研究方法的特点有什么

中国传统法律的特点: 法典化。从战国时李悝制定的封建社会第一部系统的法典《法经》开始,基本历朝历代都有一部法典。比如秦始皇统一中国后的(秦律>。汉朝制定的(汉律)。曹魏末年开始制定的《晋律),隋文帝制定的(开皇律》(开皇律》使得中国封建法典的体例开始定型。唐代制定的贞观律》、永微律)12篇、开元律》等,在唐代法律中对后世产生深远影响的法典当首推<唐律疏议》。宋的《宋刑统》,明朝(大明律》,清(大清律例》。 诸法合体,以刑为主。从(法经》开始,历代编纂的法典的基本结构均是以刑为主,但也同时包含有关民法、诉讼法、行政法的内容。即使是基本法典以外的法律形式,也往往不是以调整的对象和性质来区分门类,进行编纂,而多是按时间顺序编辑成册,结构上往往是综合性的。3伦理性 在司法方面,执法原情是中国传统法律的一大特点。具体的司法实践中,对于案件的定罪量刑,统治者提倡原情断狱”,力争做到 法情允协”。 如汉春秋决狱,如以执法严苛著称的朱元璋也曾为孝子屈法。从大量的案例看,执法原情实际就是社会伦理进一步深入到案件审判活动中的过程。4法律一体多元。古代中国境内的法律统一于中华法系的整体,并且境内都按当朝律典等行事。不过对于少数民族和特别地区会有与主体法律不同的法律。如唐代对于西域的栗特人按入籍和不入籍有不同的法律管理制度。元代法制就是包括了蒙古法、汉法以及部分回回法在内的多元联合体。清朝,根据少数民族地区的需要,制定了许多单行法规,如(回律》、《蒙古律例》等,这些法律对维护国家的统一起到了一定的作用。5法具有理想性。中国古代的立法在不同程度上具有理想化的倾向,往往把一种理想化的、过高的道德义务转化为法律义务。主要起到是一种正确的导向的作用,与事实上的民间生活脱节,并未得到民间的认可。并且受儒家理想主义道德哲学的影响,中国古代立法制定法律的根本目的并不是为了真正的实施,而是将其作为一种政治装饰品更主要的是为了体现王朝的合理性和有效性。6 法自君出,式样互补。从立法的角度看,中国法律传统的最大特点是法自君出,同时由君主所制定的法律有不同的形式,。如孔子在(论语》中就曾总结西周政治的典型特征是“礼乐征伐自天子出”。如秦始皇宣布其命为制"“令为诏",历代的基本法典——律,需要由皇帝出面以”钦定“之名义来颁布,在平常之日,君主因人因事随时发布的诏令、敕谕,均是具有最高效力的法律形式。历代以律典作为其基本法典外,又分别辅之以令、格式、例、敕等法律形式,构成比较全面和细致的法律体系。7法的文化属性是公法文化。中国法律主要是刑法与官僚机构组织法及行政执行法,即使行政执行法也以刑法为最后的归宿”具有浓厚的公法属性,除此之外,张中秋也认为其一,即使是调整婚堋、钱债、田宅关系的“民事“法律规则也有“公法“的性质:而这种“”公法“又有“刑法化”的特点。其二国家权力的发达也导致中国传统法律”公法化"和“刑法化”。8法的体系具有封闭性。四千年来中国的法律制度和法律思想虽经历了几次较大的变化发展,但相互间的转承关系仍十分明显,特别是从西周开始,传统中国的法律体系在历史渊源、结构形态、观念术语以及精神原则上,都没有发生实质性的变化,诚可谓沿革清晰。封闭性的另外一个体现就是,中华法系的排异性,因为立法者往往自以为其法典完全无缺,能包括一切法律事项,并严禁他人之解释及比附,并且以自我法律为中心轻视外国法律文化,称呼他们为化外人、蛮夷,排外明显。

民刑有分、重刑轻民,以礼代法和行政监理。礼法合一,礼法并重因历史时期不同而不一样,强调天赋神权,重刑轻民。拓展资料:古代汉语中的 “法”、“律”、“刑”等词语之间彼此有关联。传说,商鞅变法,“改法为律”,最早将“法”“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人,是春秋时代的管仲。但无论是“刑律”还是“法律”,都没有现代法律具有的丰富内涵。这是商鞅变法之前的常用法律形式,春秋战国时期,各国变法时都以法为名称,如魏国的《法经》,晋国的《被庐之法》。到商鞅变法将法改为律后,法仅仅在广义上使用。这是商鞅变法后中国古代常用的法律形式,应用广泛,如秦的《田律》,汉朝《九章律》,魏晋之后,有《魏律》、《晋律》、《北齐律》、《隋律》、《唐律》、《大明律》、《大清律》。参考资料:百度百科-中国古代法律

礼法合一,礼法并重因历史时期不同而不一样;强调天赋神权;重刑轻民。

法律的特征1.法律是一种概括、普遍、严谨的行为规范法律首先是指一种行为规范,所以规范性就是它的首要特性。规范性是指法律为人们的行为提供模式、标准、样式和方向。法律同时还具有概括性,它是人们从大量实际、具体的行为中高度抽象出来的一种行为模式,它的对象是一般的人,是反复适用多次的。法律还具有普遍性,即法律所提供的行为标准是按照法律规定所有公民一概适用的,不允许有法律规定之外的特殊,即要求“法律面前人人平等”。法律规范不同于其他规范的男一个重要特征是它的严谨性。它有特殊的逻辑构成。构成一个法律的要素有法律原则、法律概念和法律规范。每一个法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。行为模式是指法律为人们的行为所提供的标准和方向。其中行为模式一般有三种情况:(1)可以这样行为,称为授权性规范;(2)必须这样行为,称为命令性规范;(3)不许这样行为,称为禁止性规范。其中(2)和(3)又称为义务性规范。法律后果是指行为人的具有法律意义的行为在法律上所应承受的结果。法律后果分为两种:一个是肯定性法律后果,指行为人按照法律规范的行为模式的要求行为,从而导致的一种积极的结果,包括国家承认行为合法、有效、应予保护甚至奖励。另一个是否定性法律后果,指行为人违反法律规范的行为模式的规定而行为,从而导致的一种消极的结果,包括国家不承认行为合法、行为无效或者受到法律的制裁。2.法律是国家制定和认可的行为规范这是法律来源上的一个重要特征。所谓国家制定和认可是指法律产生的两种方式。国家制定形成的是成文法,国家认可形成的通常是习惯法。3.法律是国家确认权利和义务的行为规范法律所规定的权利和义务,不同于其他社会规范的权利和义务,它是由国家确认或认可和保障的一种关系,这是法律的一个重要特征。4,法律是以国家强制为保障实施的行为规范由于法律是一种国家意志,它的实施就由国家来保障。

中国古代法律文献研究方法有什么特点

德主刑附,刑民不分。  中国传统法制以"礼法结合”为特征,同中国古代社会、政治、经济、文化等历史是密切相关、一脉发展而形成的。  西周是这一传统特征的源流,表现在其"德主刑辅,礼刑并用”的基本策略、礼的含义内容及其与刑的关系上(出礼入刑、"礼不下庶人,刑不上大夫”)。  春秋战国时期,"礼崩乐坏”,法家思想占了主导地位,表现为"铸刑书”(郑国)、"竹刑”(邓析)、"铸刑鼎”(晋国)、《法经》等一系列成文法的公布和商鞅变法。秦朝法制以法家思想为指导思想。  汉承秦制,法制是法家的,但汉初思想为"黄老”(无为而治),汉武帝"摆出百家、独尊儒术”,法家思想的法律开始了儒家化的过程,表现为上请原则、恤刑原则、亲亲得相首匿原则等刑罚适用原则的儒家化,还有春秋决狱的司法上法律儒家化。  魏晋南北朝进一步儒家化,表现为名例律的演变,立法技术、法典结构、法律内容等方面的巨大进步,代表性的是魏律、晋律、北魏律、北齐律等重要法典的制定;名例律的形成与封建法典结构的完善;八议、官当、重罪十条等重要制度的确立。  隋唐是中国封建社会发展的顶峰时期,也是中国古代封建法律制度的成熟、定型时期,法律儒家化终于结出丰硕结果——《唐律疏议》。主要把握《唐律疏议》总则和分则各篇的基本内容(如类推制度)、唐律的基本精神、唐律的特点及历史地位。  明朝重典治吏的内容及对今天法律建设的借鉴意义。  明朝重典治吏对后世的影响。明朝以严法整肃吏治,重典打击官吏贪墨、奸党行为,在一定程度上缓和了社会矛盾,提高了国家机器运转功效,保证了皇权至上的封建统治。但是,"轻其轻罪,重其重罪”,不是愈轻易犯,就是"重罪加重则多冤,非善政也。”单靠严刑纠治贪污腐化,只能"朝杀而暮犯”,未能触及剥削制度、官僚政治的根本,仅凭滥杀以惩朋党为奸,往往株连无辜,对臣民失去信任,其结果则是皇帝宠信宦官,为明朝宦官擅权干政局面的酿成种下祸根。但明朝有些规定至今仍不失为良法,如对贪官的惩治方面的”罪之不恕”很值得当代立法者去借鉴,笔者非常同意严法治贪的立法思想,否则,我国贪污腐败之风实在难以得到有效扼制,如果现在对贪污腐败施以重法,定会让那些欲贪者忘法止步.明律要求凡是国家律令"百司官吏务要熟读,讲明律意,剖决事务”,每年年终要通过考核,否则,初犯罚俸一月,再犯笞四十,三犯降职叙用,若擅为更改,变乱成法,则要处斩。用以督促官吏知法、守法、执法,这在历代律典中还是创造性的新篇,对现今也有一定的借鉴意义,2004年胡锦涛主席在十二月四日的法制宣传日上发表讲话并亲手组织宪法讲座学习,无疑为我国全民普法带了一个好头。另外,明律规定,官员不体察民情,抚慰百姓,非法行事而致百姓聚众反叛的,对官员要处斩,这种非常明智的民重官轻的立法无疑对后世有积极的影响。明大浩颁行之后朱元璋强行”户户有此一本”,当时私塾学校把明大浩作为教材进行讲解,明统治者把明大浩作为科举考试的内容,囚犯手中如有明大浩,可以减罪,不收藏不敬明大浩者则要被加罪或被诛杀,可见,明朝统治者为了推行明大浩可谓前无古人后无来者,这种法律的普及意识,很值得我们学习和借鉴.  清政府立宪举措及对中国法律近代化的意义。  1906年,清政府设立考察政治馆,次年改建为宪政编查馆,作为预备立宪的办事机构,此后,进行了一些预备立宪活动。一、设立咨议局和筹建资政院。二、制定颁布《钦定宪法大纲》,并于1908年宣布立宪以九年为期。大纲的精义有:君主神圣不可侵犯;君主独揽统治权;臣民按照法律有应得的权利义务。清末钦定宪法大纲最突出的特点就是皇帝专权,人民无权,以维护封建专制主义为根本目的,它一方面激起了人民的激愤,同时也让立宪派大失所望。三、《宪法重大信条十九条》则是在武昌起义的沉重打击下,清政府为了渡过危机而临时炮制的"宪法”。其采用责任内阁制,在形式上限制了君权,扩大了国会和总理的权力,但用君主立宪的形式保持皇帝的统治地位,对人民民主权利只字未提,暴露了它的欺性和反动性。  认识晚清预备立宪的保守性和欺性的同时,我们也要正确看待它的积极意义:(1)加速了清朝的灭亡。预备立宪的措施加剧了中央与地方、满汉之间、阶级之间的矛盾,引起了社会的极大混乱,加速了它的覆灭。(2)清政府在实行"预备立宪”过程中,相应地对旧有政治体制进行改革,它缩小了皇帝与国会之间的权力比例,调整和改造了君主专制制度,直接冲击了二千多年的专制政体,拉开了封建中国政治近代化进程的序幕。(3)预备立宪传播了宪政知识,进行了民主政治思想的启蒙,培养了一大批具有初步民主自治能力的知识分子,为我国近代宪政运动的发展奠定了群众基础。

成为定罪量刑的必要前提。在民事案件中,直接以礼教原则处断,更屡见不鲜,“三纲”强调维护君,父,夫的特权,而君权高于一切,皇帝之下,尽人皆臣妾,根本无所谓法律权利。礼教力倡“无讼”,“息讼”,也导致人们的权利意思非常淡漠。 三,法律以刑为主 《说文》:“刑也。平之如水,所以触之不直者去之,从去。”夏,商,周文献中的“刑”即是法。春秋时一些著名的成文法还称《刑鼎》,《刑书》,《竹刑》。大约在春秋战国之际,“法”才具有法律的涵义,而"律"也作为成文法的主要形式出现,并逐渐被普遍采用,承传下来,则是战国中期以后的事。 古人刑,法,律三字往往通用。历代正史记述立法,司法活动的“志”,称《刑法志》(《魏书》称《刑罚志》),律条繁简,刑罚轻重,往往与德礼隆替相对,作为关系王朝盛衰存亡的大事,大书待书。法官司通称刑官,。自隋至清末改制前,中央主管司法行政,审判的官署通称刑部。 总之,刑始终是中国古代法律的主题。古代没有部门法的划分,历代法典----律通称刑律,社会生活的各个领域各类违法犯罪行为,统统规定于此,统犯罪,处以刑罚。另一方面,专制君主无视下民的主体权利,平民百姓也不具有这种意识,并以“对簿公堂”为耻,为累,一般民事纠纷也无关政权安危大局,商品经济又长期不发达,如是等等,致使中国古代民事立法偏枯,与刑法畸重形成强烈反差。 四,司法从属于行政 皇帝“口含天宪”,握有国家最高司法权,已如前述。历代中央虽设司法机构,但辅佐皇帝的重臣,如冢宰,丞相,宰相,内阁大臣等,完全可以过问司法。中央某些行政机构长官也可干预或参与司法,而司法长官无一般无权过问行政。 在地方,一地行政长官即兼理同级司法审判。宋元明清对地方路,省一级虽专设司法机构,但仍处于地方行政长官控制之下。狱讼是否得平,自汉以来便是考核地方官政绩的主要项目之一。历来中央地及地方的循吏,清官,除廉洁勤政之外,不少以执法公正,不阿权贵,善于审断疑案,敢于一反冤假错案而著称。正因其作为“民之父母”官,而掌握了司法权。正确地认识中华法系及其特征,是科学地阐述中国法律发展史必须解决的关键问题。鉴于中国古代法律史研究中存在的一些重大缺陷多是与如何认识中华法系有关,也鉴于有关中华法系的特征等一些重要问题至今仍存在争论,而这些争论又直接影响着法史研究能否朝着科学的方向开拓。为此,就中华法系研究中的一系列重大问题继续进行探讨甚有必要。 作为世界五大法系之一,其在历史上适用于包括中国本土、日本、朝鲜、越南等东亚广大地区,又称中国法文化圈。中国法律的发展,最基本为律与令。律令制至唐代臻于成熟,而此时周边国家和地区为了自身的国家建设,大量摄取唐朝律令制度,整体而言,七、八世纪的东亚,以汉字文化的普遍性存在为其特征、以律令制度的适用为普遍要素而自成一历史世界。此后尽管中国和周边国家迭有王朝更替和政治变迁,皆不影响律令制度的摄取。 因此可以说,中华法系在七、八世纪随着中国文化圈的形成,已在东亚地区形成,并一直持续至近代。 中华法系已知最早的法典公认为公元前五世纪李悝编订的《法经》,共分为六篇,即盗法、贼法、囚法、捕法、杂法和具法。以后历代相继承袭和不断发展。公元七世纪的唐律集中国封建法律的大成,起了承先启后的作用。中国在宋、元、明、清各代法律都承袭唐律体系。上述的唐律为代表的法律和仿照这种法律制订的各国法律构成了中华法系。由于中华法文化在曾长期居于世界的先列,并且影响着东南亚诸国法制文明的发展,以致中华法系被公认为最具有代表意义的世界古代五大法系之一。 中华法系的发展史是与中国文明发展史交融在一起前进的。对于中华法系发展的历史阶段和断限的问题,国内外学术界历来存在争论。对此,应依据丰富的文献资料和地下挖掘,对此继续进行学术探讨。 对于中华法系的起源、发展阶段和断限这方面的见解因对我国古代的社会性质和法律的属性认识不同,存在着不同的意见。 一种见解是从阶级和社会形态分析的角度上阐述的。认为法是阶级和国家出现后才产生的,但对中华法系的断限看法不一。相当多的学者认为中华法系是指中国古代的法律,是奴隶制和封建制的的泛称,至二十世纪初期,随着封建社会的解体,中华法系也就寿终正寝了。也有一些学者认为,中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会,虽有重大变化,但作为法系外貌来说,依然存在。中国有法以来,直到新中国的社会主义法律,均属中华法系。陈朝壁、陈鹏生等便持后一种观点。争论的焦点,实际上是涉及到中华法系是死法系还是活法系的问题。从社会形态的视角审视,中华法系当是死法系,但若从法文化的价值观念及表现形式具有相对独立性讲,法系可以超越社会形态,中华法系又不是死法系。 另一种是从中华文化与中华法系相互关系发展史的角度阐述的。认为中华法系起源于国家产生前的远古时期,但对其发展阶段的认识也存在差异。陈顾远认为从太古终于战国,是中华法系的创始期;秦至南北朝,可称之发达期;隋唐至明清,可称之确定期;清末以后,可称之改革期。李钟声则认为,从“结绳记事”的上古到尧、舜时期,是中华法系黎明时期;夏、商至战国为光辉时期;秦汉至隋、唐、五代为发达时期;宋至近代为沿袭时期。 此外,还有多种关于中华法系发展阶段的不同观点,有的学者认为先秦、秦汉为形成期,魏晋南北朝为发展期,隋唐为成熟或定型期,宋元明清为延续期。也有的学者认为,宋元明清是中华法系的僵化期或衰退期。 传统的观点认为法是阶级和国家出现后才产生的,但未能用确凿的理据予以证明。从现已发现的大量少数民族的法律文献看,远在氏族部落时期,带有强制性的、成文的行为规范就已出现。持法律是国家和阶级的产物观点的学者,大都引用恩格斯关于原始社会“没有军队、宪兵和警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼” 这句话,作为支持自己观点的依据,但忽视了恩格斯这里所指的是易洛魁人那种典型的母系氏族社会,并不包括已出现阶级分化的原始社会末期。 恩格斯在叙述古代雅典奴隶制国家形成前的提修斯改革时,认为“就产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法”。 指明了法律是先于国家产生。我认为,对于“法是先于国家而产生,中国古代从习惯法到成文法的过渡,曾经历了一个漫长的历史时期”这一观点,应继续进行探讨。在研究中华法系和法律的起源时,依据的应当是可信的资料,而不必囿于前人的结论。 在西方法律史论著中,“法”、“法律”的概念在古希腊被创造出来,在古罗马被发扬光大,走过中世纪,近代以来流布全世界。而西方法以外的法律类型如印度法、非洲法、中国法虽然曾经在历史上存在过,但对于西方“法”本身的发展来说,基本没有意义。而在中国的法律史论著中,法往往被认为就是“刑”,在近代遭遇西法后就解体了,被西法取而代之,这使得今天谈论中华法系的现代价值与意义异常困难。 原因有二:一是百余年来特别是近二十年来,中国法律学人关于中国法律传统的研究和教育在很大程度上彻底地藐视甚至毁弃传统,损毁、藐视的实际是民族传统的自信与尊严,切断了法学青年与民族文化命脉、民族精神源头的牵连,使青年不能思接千载,无法进入传统;二是今天认识、估价中国法律传统的尺度都源于西方标准,主要是启蒙时代提供的自然权利理论、社会达尔文主义历史观。用这个尺度估价传统,只能是削足适履,流于浮泛臆测;而且这种尺度被奉为今天法学青年的意识形态或信条,与中国传统势同水火,怎么可能用它来正确估价中国法律传统? 法律思想是中华法系的重要组成部分。中国历朝的立法和司法活动,都是在一定的法律思想指导下制定和实施的。一些著述认为自西汉中叶“德主刑辅”成为立法、司法的指导原则之后近两千多年中,法律思想基本处于停滞乃至僵化、衰退的状态。在这种观点的指导下,许多法律思想通史类著述把研究的范围局限于政治人物的政治法律思想,政治思想与法律思想也没有予以明确的区分。而且每一个政治法律人物的法律思想都毫无例外地套用“人物的阶级属性+政治法律思想+阶级局限性”的结构式予以表述,多种法律人物的法律思想千篇一律。这种研究的方法和观点显然是与历史实际相悖的。在封建社会中后期法律不断完善、历朝颁行了上千部法律的情况下,法律思想反而一成不变,这是令人难以理解的。 亨利梅因提出的“社会进步是从身份到契约的运动”理论只适用特写的某些社会,如英国,因为英国的封建身份地位关系和长子继承权逐渐让位于基于契约的关系。但在当代社会,身份地位依然是十分重要的,只是一般认可的身份地位的重要性降低了,而契约的重要性提高了。普通法和民法的契约是逐渐从民事侵权行为和犯罪行为中发展起来,可是事实上,在中国法律和以色列法律中契约从历史上很早的时期就已经开始变得十分重要。而法律面前人人平等的起源可以追溯到犹太圣经。犹太法的平等观念逐渐影响到西方普通法和民法国家中的法律,而传统中国法律的发展部分是礼治和法治影响的结果。 法治强调法律面前人人平等,在秦代,法律面前人人平等的新生观念以及契约权利(非契约自由)的观念已经开始萌芽。中国的国家法自先秦发展到清末,虽经多次变更,但法家和儒家的对立一直存在于封建中国的法制历史中。法家支持“法律面前人人平等”,不支持“契约自由”,而深信礼法、重视身份地位、重视德的儒家则轻视法律。 但是,儒家学者们在中国封建社会中却逐渐开辟出一片越来越广的“契约自由”的领域。从唐到清,尽管有身份地位的限制,使大多数百姓要求获得与其他特权阶层相同的权利,但至少在法律上,人人平等和契约自由观念仍然得以发展。传统中国法律的这一方面显然对于当代中国社会有指导作用。 中国古代专制主义法律的特征是历代统治阶级过多地关注民众的法律义务,而对于民众的法律权利却往往忽略不谈,权利和义务关系的失衡状态造成了自古以来民众和政府的对抗。然而在某些特定时期,由于特殊的政治环境,当民众的权利没有威胁到统治阶级自身安全的进修,民众的某些权利也会得到法律的承认,中国古代民众的结社权就是在专制体制下艰难存在的一项权利。 从中国古代民众结社的情况看,中国古代民众有自己的精神信仰,渴望追求彼社会平等的法律意识,有重视权利的法律意识,有参与社会公益事业的热情,有管理社会公共事务的能力,有诚实守信的品格,还有了解国家法律、遵守法律和社会公德的意识。综观中国古代社会,在夹缝中生存的古代民间结社虽然对中国历史的进程没有产生重要影响,但却给后世留下了许多值得思考的问题。只有真正建立一个权利和义务平衡的社会,才能达到社会的完美和谐,而从历史的经验来看,促进民间组织的迅速发展,正是走向和谐社会的必由之路。 法史学者多谓行政兼理司法是中国传统法律的重要特征,国外学者于此也多有置评。而事实上,就中央系统而言,直至唐朝以前,司法、监察、行政各不统属,司法系统设官置吏尤为发达,并俨然独立。 唐朝以前,尽管偶有监察官侵越司法官之事,但旋即得以纠正,体现出“司法独立之宗旨”。但唐代以后,这一体制被破坏,司法渐失独立。就地方系统而言,唐以降郡县两级行政体制被打破后,地方设置了专理司法的官职,明代都、布、按三司并置,清代因之,督抚虽为事实上之长吏,然仍属中央系统官,并不得侵越前者之权。因此,概而要之的论述并不能反映中国传统法律尤其是司法的实际。对于中国传统法律中的司法权与行政的彼此消长的关系,还应细考详察。 对中华法系形成和发展的基本线索和规律,学界也存在一些不同看法。其中需要商榷的一个重要问题是,有些著述认为唐代以后法律制度没有大的发展。事实上,宋元至明清是中国封建法制走向更加成熟的时期,也是中华法系进一步完善的时期。随着生产力的发展和明代中后期资本主义萌芽的出现,颁行了大量的经济类法律,其涉及内容之广泛,为前代所不及。随着中央集权制的强化,行政方面的立法多方位完善。在民事法律方面,地方法规、乡规民约、家族法以及民事契约之发达,令人惊叹。即是刑事法律,无论从内容上还是法典编纂体例上,也都有创新和发展。这一历史期的辽、西夏、金、元、清诸朝的法律,因融入了契丹、女真、蒙古文化及其习惯法,更体现出了中华各民族共创中华法系的特色。因此,不能只依据几部律典而贬低唐以后法律的发展。 纵观数千年来的中国法律发展史,可知法律制度是随着社会的发展而不断变革和完善的。由于历史的发展是曲折复杂的,法律在其发展的进程中因受到各种因素的影响,也呈现出极其纷杂的现象。从总体上说,“因时变革,不断发展、完善”是法律思想和法律制度演进的主旋律。法律条文从表面上看是静态的,而法律的制定过程和实施历来都是动态的。即是在国家政局比较稳定的时期,法律也是随着社会经济的发展和司法活动的实践,在逐步发展和完善,并未处于停顿状态。因此,我们应当用发展变化的观点去论证中华法系不断完善的历程,阐述中国法律发展史。 固然,封建社会中后期历朝奉行的是儒家的法律主张,其发展变化是在儒家学说的总框架内进行的。但随着社会政治、经济、文化状况的不断变化和治国需要,儒家的法律思想也在调整和发生变化。 比如,形成于两宋、盛行于明清的宋明理学,就对中国法律制度产生了重大影响;行政、经济、民事、军事诸方面的法律思想得到了进一步的发展;明刑弼教思想经过朱熹新的阐发,强调先刑后教,成为明初重典之治的理论支柱;明清两代的律学成为一门专门学问,如明人何广的《律解辩疑》,王肯堂的《律例笺释》,雷梦麟的《读律琐言》;清人王明德的《读律佩*》,吴坛等的《大清律例通考》等一大批著述,都不同程度地对律学有所建树。现存大量的判例判牍及题本奏本,也包含了极其丰富的司法思想。 明清两代在法律思想领域最重大的建树,是确立了律例关系理论,这一理论曾长期指导了立法和司法活动。所以,我们应当开阔视野,以发展变化的观点研究中国法律思想史,进一步挖掘中华法系所包含的思想精华。 现今,中华法系在规则模式上的所谓“死去”并不意味着数千年的遗产就完全走出了我们的生活世界,相反,固有的法律观念还十分顽强地统治着我们的日常行为选择和法律理解路向,因此,关注古典中国法律解释的经验,就不止是关注古人们对法律的理解模式,或者关注一种已经逝去了的法律文化传统,从而“发思古之幽情”,在实质上,对它的关注,仍然是对我们生活于其中的文化现实和法统精神的关注。

人制

法律文献有什么特点

从文书的制作和使用过程来看,法律文书主要有以下基本特点:(1)制作的合法性。各种法律文书必须依法制作,这是法律制作的前提,也是文书立意的法律依据。(2)形式的程式性。主要表现在两方面,一是结构固定化,二是用语成文化。(3)内容的法定性。任何一种法律文书都有其明确的法律内容。解决实体问题的文书,应以相关的实体法为依据;解决程序问题的文书,应以相关的程序法为依据。(4)语言的精确性。“精”是精确,“确”是确当。要求语义单一,准确精当,以给文书的实施兑现提供最便捷的条件。(5)使用的实效性。法律文书都是为解决一定法律问题而制作的,因此最讲求实效。

法律分析:法律文书有以下基本特点:(1)、制作的合法性。各种法律文书必须依法制作,这是法律制作的前提,也是文书立意的法律依据。(2)、形式的程式性。表现在两方面,一是结构固定化,二是用语成文化。(3)、内容的法定性。任何一种法律文书都有明确的法律内容。解决实体问题的文书,应以相关的实体法为依据;解决程序问题的文书,应以相关的程序法为依据。(4)、语言的精确性。要求语义单一,准确精当,以给文书的实施兑现提供最便捷的条件。(5)、使用的实效性。法律文书都是为解决一定法律问题而制作的,因此最讲求实效。法律依据:《中华人民共和国民法典》 第二百二十九条 因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。《中华人民共和国人民检察院组织法》 第二十九条 检察官在检察长领导下开展工作,重大办案事项由检察长决定。检察长可以将部分职权委托检察官行使,可以授权检察官签发法律文书。《中华人民共和国人民法院组织法》 第五十三条 人民法院作出的判决、裁定等生效法律文书,义务人应当依法履行;拒不履行的,依法追究法律责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》 第七十三条 犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第七十一条规定的,取保候审结束的时候,凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。

稳定性,可靠性,公正性

中国古代法律文献研究方法的特点有

1、我国古代的法律制度是以“礼”为立法的指导思想(《中国法制史》)。2、“诸法合体,民刑不分”的统一法典结构,一部法典把民法、刑法、诉讼发、经济法的内容都装进去了。3、宗法制度的影响很大。4、儒家立法道德化思想,原心论罪论。中国法律主要起源于早期氏族部落之间的战争。古人将这些战争称为"刑征"或"刑伐"为了取得战争的胜利,必须要有统一的纪律,于是首领的军令成为每一个成员必须遵守的规范,军纪军规成为中国法最早的一个形式。<<甘誓>>称"用命赏于祖,不用命戮于社,予则孥戮汝!"这种在作战前当众发布的誓词或者说军令就是一种比较多见的法律形式。夏有乱政,而作禹刑;商有乱政,而作汤刑;周有乱政,而作九刑。(《左传昭公六年》)不仅如此,一些最初的刑罚方式也来源于此,比如死刑中的殛刑便是黄帝与蚩尤战争中产生的,蚩尤战败后,黄帝对其施蚩攴刑,"蚩"即蚩尤,即杀,殛蚩攴同音假借,故称"殛刑"。肉刑是苗族攻打异族时创造的,《尚书吕刑》中有记载"爰始淫为劓、刵、椓、黥黄帝哀矜庶戮之不辜,相虐以威,遇绝苗民,无世在下。"其中"劓"、"刵"、"椓"、"黥"就是肉刑的几种方式。也就是说,中国法律从一开始便和异族联系,和暴力制裁联系,这对后世影响很大。直至今天,大多数人仍把"法"和"刑"联系在一起,认为法律就是制裁那些品性不良,不顺教化,即是和自己不处于同一范围的人,因此得出结论,对这些人以重刑惩罚,便是理所当然。中国古代刑法的哲学基础是建立在一种"人性本恶"的指导思想上的。战国时期的法家思想认为人的本性就是追求享乐,好逸恶劳,趋利避害,这是犯罪的根源。"人生有好恶,故民可治也。"因此主张以毒去毒,以刑去刑,商鞅认为:"刑罚,重其轻者,轻者不至,重者不来。此所为以刑去刑,刑去事成。"韩非子也说过:"重罪者人所难犯也。而小过者人之所易去也。使人去其所易,无离其所难,此治之道。夫小过不生,大罪不至,是人无罪而乱不生也。所谓重刑者,奸之利之者细,而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪,故奸不生也。所谓轻刑者,奸之所利者大也,上之所加焉者小也。民以其利而傲其罪,故奸不止也。"既然轻刑不能制止犯罪,就加重刑罚中国人的重重刑传统使得整个封建社会法律所采用的刑罚普遍较严厉。就以死刑为例,在中国古代典籍中,有章可循的就有斩、枭首、弃市、戮、戮尸、肢解、剖心、炮烙、射杀、凌迟、醢(捣成肉泥)、车裂、活埋、磔(分裂人体)、具五刑(五种极刑并用)等等。直到近代,伴随西方法律思想逐渐传入,中国法制逐渐走向现代化,法律的轻刑化才逐渐得以实现。这个观点在实际也得到证明:以刑法本身为例,中国封建社会中,几乎没有真正意义的民法,没有违法犯罪之分,而是刑法一统天下。而如今,一大批部门法产生,刑法在法律体系中由全面保护各种利益逐渐演变为其它法律的保障法。世界法律文化的交流与融合已成为不以人类意志为转移的潮流和趋势,中国法律的发展进化必须与之相吻合。但我国刑罚轻刑化和死刑的废除无论从理论上还是实践上与世界相比,都存在较大差距,需要政府不断的努力。

成为定罪量刑的必要前提。在民事案件中,直接以礼教原则处断,更屡见不鲜,“三纲”强调维护君,父,夫的特权,而君权高于一切,皇帝之下,尽人皆臣妾,根本无所谓法律权利。礼教力倡“无讼”,“息讼”,也导致人们的权利意思非常淡漠。 三,法律以刑为主 《说文》:“刑也。平之如水,所以触之不直者去之,从去。”夏,商,周文献中的“刑”即是法。春秋时一些著名的成文法还称《刑鼎》,《刑书》,《竹刑》。大约在春秋战国之际,“法”才具有法律的涵义,而"律"也作为成文法的主要形式出现,并逐渐被普遍采用,承传下来,则是战国中期以后的事。 古人刑,法,律三字往往通用。历代正史记述立法,司法活动的“志”,称《刑法志》(《魏书》称《刑罚志》),律条繁简,刑罚轻重,往往与德礼隆替相对,作为关系王朝盛衰存亡的大事,大书待书。法官司通称刑官,。自隋至清末改制前,中央主管司法行政,审判的官署通称刑部。 总之,刑始终是中国古代法律的主题。古代没有部门法的划分,历代法典----律通称刑律,社会生活的各个领域各类违法犯罪行为,统统规定于此,统犯罪,处以刑罚。另一方面,专制君主无视下民的主体权利,平民百姓也不具有这种意识,并以“对簿公堂”为耻,为累,一般民事纠纷也无关政权安危大局,商品经济又长期不发达,如是等等,致使中国古代民事立法偏枯,与刑法畸重形成强烈反差。 四,司法从属于行政 皇帝“口含天宪”,握有国家最高司法权,已如前述。历代中央虽设司法机构,但辅佐皇帝的重臣,如冢宰,丞相,宰相,内阁大臣等,完全可以过问司法。中央某些行政机构长官也可干预或参与司法,而司法长官无一般无权过问行政。 在地方,一地行政长官即兼理同级司法审判。宋元明清对地方路,省一级虽专设司法机构,但仍处于地方行政长官控制之下。狱讼是否得平,自汉以来便是考核地方官政绩的主要项目之一。历来中央地及地方的循吏,清官,除廉洁勤政之外,不少以执法公正,不阿权贵,善于审断疑案,敢于一反冤假错案而著称。正因其作为“民之父母”官,而掌握了司法权。正确地认识中华法系及其特征,是科学地阐述中国法律发展史必须解决的关键问题。鉴于中国古代法律史研究中存在的一些重大缺陷多是与如何认识中华法系有关,也鉴于有关中华法系的特征等一些重要问题至今仍存在争论,而这些争论又直接影响着法史研究能否朝着科学的方向开拓。为此,就中华法系研究中的一系列重大问题继续进行探讨甚有必要。 作为世界五大法系之一,其在历史上适用于包括中国本土、日本、朝鲜、越南等东亚广大地区,又称中国法文化圈。中国法律的发展,最基本为律与令。律令制至唐代臻于成熟,而此时周边国家和地区为了自身的国家建设,大量摄取唐朝律令制度,整体而言,七、八世纪的东亚,以汉字文化的普遍性存在为其特征、以律令制度的适用为普遍要素而自成一历史世界。此后尽管中国和周边国家迭有王朝更替和政治变迁,皆不影响律令制度的摄取。 因此可以说,中华法系在七、八世纪随着中国文化圈的形成,已在东亚地区形成,并一直持续至近代。 中华法系已知最早的法典公认为公元前五世纪李悝编订的《法经》,共分为六篇,即盗法、贼法、囚法、捕法、杂法和具法。以后历代相继承袭和不断发展。公元七世纪的唐律集中国封建法律的大成,起了承先启后的作用。中国在宋、元、明、清各代法律都承袭唐律体系。上述的唐律为代表的法律和仿照这种法律制订的各国法律构成了中华法系。由于中华法文化在曾长期居于世界的先列,并且影响着东南亚诸国法制文明的发展,以致中华法系被公认为最具有代表意义的世界古代五大法系之一。 中华法系的发展史是与中国文明发展史交融在一起前进的。对于中华法系发展的历史阶段和断限的问题,国内外学术界历来存在争论。对此,应依据丰富的文献资料和地下挖掘,对此继续进行学术探讨。 对于中华法系的起源、发展阶段和断限这方面的见解因对我国古代的社会性质和法律的属性认识不同,存在着不同的意见。 一种见解是从阶级和社会形态分析的角度上阐述的。认为法是阶级和国家出现后才产生的,但对中华法系的断限看法不一。相当多的学者认为中华法系是指中国古代的法律,是奴隶制和封建制的的泛称,至二十世纪初期,随着封建社会的解体,中华法系也就寿终正寝了。也有一些学者认为,中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会,虽有重大变化,但作为法系外貌来说,依然存在。中国有法以来,直到新中国的社会主义法律,均属中华法系。陈朝壁、陈鹏生等便持后一种观点。争论的焦点,实际上是涉及到中华法系是死法系还是活法系的问题。从社会形态的视角审视,中华法系当是死法系,但若从法文化的价值观念及表现形式具有相对独立性讲,法系可以超越社会形态,中华法系又不是死法系。 另一种是从中华文化与中华法系相互关系发展史的角度阐述的。认为中华法系起源于国家产生前的远古时期,但对其发展阶段的认识也存在差异。陈顾远认为从太古终于战国,是中华法系的创始期;秦至南北朝,可称之发达期;隋唐至明清,可称之确定期;清末以后,可称之改革期。李钟声则认为,从“结绳记事”的上古到尧、舜时期,是中华法系黎明时期;夏、商至战国为光辉时期;秦汉至隋、唐、五代为发达时期;宋至近代为沿袭时期。 此外,还有多种关于中华法系发展阶段的不同观点,有的学者认为先秦、秦汉为形成期,魏晋南北朝为发展期,隋唐为成熟或定型期,宋元明清为延续期。也有的学者认为,宋元明清是中华法系的僵化期或衰退期。 传统的观点认为法是阶级和国家出现后才产生的,但未能用确凿的理据予以证明。从现已发现的大量少数民族的法律文献看,远在氏族部落时期,带有强制性的、成文的行为规范就已出现。持法律是国家和阶级的产物观点的学者,大都引用恩格斯关于原始社会“没有军队、宪兵和警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼” 这句话,作为支持自己观点的依据,但忽视了恩格斯这里所指的是易洛魁人那种典型的母系氏族社会,并不包括已出现阶级分化的原始社会末期。 恩格斯在叙述古代雅典奴隶制国家形成前的提修斯改革时,认为“就产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法”。 指明了法律是先于国家产生。我认为,对于“法是先于国家而产生,中国古代从习惯法到成文法的过渡,曾经历了一个漫长的历史时期”这一观点,应继续进行探讨。在研究中华法系和法律的起源时,依据的应当是可信的资料,而不必囿于前人的结论。 在西方法律史论著中,“法”、“法律”的概念在古希腊被创造出来,在古罗马被发扬光大,走过中世纪,近代以来流布全世界。而西方法以外的法律类型如印度法、非洲法、中国法虽然曾经在历史上存在过,但对于西方“法”本身的发展来说,基本没有意义。而在中国的法律史论著中,法往往被认为就是“刑”,在近代遭遇西法后就解体了,被西法取而代之,这使得今天谈论中华法系的现代价值与意义异常困难。 原因有二:一是百余年来特别是近二十年来,中国法律学人关于中国法律传统的研究和教育在很大程度上彻底地藐视甚至毁弃传统,损毁、藐视的实际是民族传统的自信与尊严,切断了法学青年与民族文化命脉、民族精神源头的牵连,使青年不能思接千载,无法进入传统;二是今天认识、估价中国法律传统的尺度都源于西方标准,主要是启蒙时代提供的自然权利理论、社会达尔文主义历史观。用这个尺度估价传统,只能是削足适履,流于浮泛臆测;而且这种尺度被奉为今天法学青年的意识形态或信条,与中国传统势同水火,怎么可能用它来正确估价中国法律传统? 法律思想是中华法系的重要组成部分。中国历朝的立法和司法活动,都是在一定的法律思想指导下制定和实施的。一些著述认为自西汉中叶“德主刑辅”成为立法、司法的指导原则之后近两千多年中,法律思想基本处于停滞乃至僵化、衰退的状态。在这种观点的指导下,许多法律思想通史类著述把研究的范围局限于政治人物的政治法律思想,政治思想与法律思想也没有予以明确的区分。而且每一个政治法律人物的法律思想都毫无例外地套用“人物的阶级属性+政治法律思想+阶级局限性”的结构式予以表述,多种法律人物的法律思想千篇一律。这种研究的方法和观点显然是与历史实际相悖的。在封建社会中后期法律不断完善、历朝颁行了上千部法律的情况下,法律思想反而一成不变,这是令人难以理解的。 亨利梅因提出的“社会进步是从身份到契约的运动”理论只适用特写的某些社会,如英国,因为英国的封建身份地位关系和长子继承权逐渐让位于基于契约的关系。但在当代社会,身份地位依然是十分重要的,只是一般认可的身份地位的重要性降低了,而契约的重要性提高了。普通法和民法的契约是逐渐从民事侵权行为和犯罪行为中发展起来,可是事实上,在中国法律和以色列法律中契约从历史上很早的时期就已经开始变得十分重要。而法律面前人人平等的起源可以追溯到犹太圣经。犹太法的平等观念逐渐影响到西方普通法和民法国家中的法律,而传统中国法律的发展部分是礼治和法治影响的结果。 法治强调法律面前人人平等,在秦代,法律面前人人平等的新生观念以及契约权利(非契约自由)的观念已经开始萌芽。中国的国家法自先秦发展到清末,虽经多次变更,但法家和儒家的对立一直存在于封建中国的法制历史中。法家支持“法律面前人人平等”,不支持“契约自由”,而深信礼法、重视身份地位、重视德的儒家则轻视法律。 但是,儒家学者们在中国封建社会中却逐渐开辟出一片越来越广的“契约自由”的领域。从唐到清,尽管有身份地位的限制,使大多数百姓要求获得与其他特权阶层相同的权利,但至少在法律上,人人平等和契约自由观念仍然得以发展。传统中国法律的这一方面显然对于当代中国社会有指导作用。 中国古代专制主义法律的特征是历代统治阶级过多地关注民众的法律义务,而对于民众的法律权利却往往忽略不谈,权利和义务关系的失衡状态造成了自古以来民众和政府的对抗。然而在某些特定时期,由于特殊的政治环境,当民众的权利没有威胁到统治阶级自身安全的进修,民众的某些权利也会得到法律的承认,中国古代民众的结社权就是在专制体制下艰难存在的一项权利。 从中国古代民众结社的情况看,中国古代民众有自己的精神信仰,渴望追求彼社会平等的法律意识,有重视权利的法律意识,有参与社会公益事业的热情,有管理社会公共事务的能力,有诚实守信的品格,还有了解国家法律、遵守法律和社会公德的意识。综观中国古代社会,在夹缝中生存的古代民间结社虽然对中国历史的进程没有产生重要影响,但却给后世留下了许多值得思考的问题。只有真正建立一个权利和义务平衡的社会,才能达到社会的完美和谐,而从历史的经验来看,促进民间组织的迅速发展,正是走向和谐社会的必由之路。 法史学者多谓行政兼理司法是中国传统法律的重要特征,国外学者于此也多有置评。而事实上,就中央系统而言,直至唐朝以前,司法、监察、行政各不统属,司法系统设官置吏尤为发达,并俨然独立。 唐朝以前,尽管偶有监察官侵越司法官之事,但旋即得以纠正,体现出“司法独立之宗旨”。但唐代以后,这一体制被破坏,司法渐失独立。就地方系统而言,唐以降郡县两级行政体制被打破后,地方设置了专理司法的官职,明代都、布、按三司并置,清代因之,督抚虽为事实上之长吏,然仍属中央系统官,并不得侵越前者之权。因此,概而要之的论述并不能反映中国传统法律尤其是司法的实际。对于中国传统法律中的司法权与行政的彼此消长的关系,还应细考详察。 对中华法系形成和发展的基本线索和规律,学界也存在一些不同看法。其中需要商榷的一个重要问题是,有些著述认为唐代以后法律制度没有大的发展。事实上,宋元至明清是中国封建法制走向更加成熟的时期,也是中华法系进一步完善的时期。随着生产力的发展和明代中后期资本主义萌芽的出现,颁行了大量的经济类法律,其涉及内容之广泛,为前代所不及。随着中央集权制的强化,行政方面的立法多方位完善。在民事法律方面,地方法规、乡规民约、家族法以及民事契约之发达,令人惊叹。即是刑事法律,无论从内容上还是法典编纂体例上,也都有创新和发展。这一历史期的辽、西夏、金、元、清诸朝的法律,因融入了契丹、女真、蒙古文化及其习惯法,更体现出了中华各民族共创中华法系的特色。因此,不能只依据几部律典而贬低唐以后法律的发展。 纵观数千年来的中国法律发展史,可知法律制度是随着社会的发展而不断变革和完善的。由于历史的发展是曲折复杂的,法律在其发展的进程中因受到各种因素的影响,也呈现出极其纷杂的现象。从总体上说,“因时变革,不断发展、完善”是法律思想和法律制度演进的主旋律。法律条文从表面上看是静态的,而法律的制定过程和实施历来都是动态的。即是在国家政局比较稳定的时期,法律也是随着社会经济的发展和司法活动的实践,在逐步发展和完善,并未处于停顿状态。因此,我们应当用发展变化的观点去论证中华法系不断完善的历程,阐述中国法律发展史。 固然,封建社会中后期历朝奉行的是儒家的法律主张,其发展变化是在儒家学说的总框架内进行的。但随着社会政治、经济、文化状况的不断变化和治国需要,儒家的法律思想也在调整和发生变化。 比如,形成于两宋、盛行于明清的宋明理学,就对中国法律制度产生了重大影响;行政、经济、民事、军事诸方面的法律思想得到了进一步的发展;明刑弼教思想经过朱熹新的阐发,强调先刑后教,成为明初重典之治的理论支柱;明清两代的律学成为一门专门学问,如明人何广的《律解辩疑》,王肯堂的《律例笺释》,雷梦麟的《读律琐言》;清人王明德的《读律佩*》,吴坛等的《大清律例通考》等一大批著述,都不同程度地对律学有所建树。现存大量的判例判牍及题本奏本,也包含了极其丰富的司法思想。 明清两代在法律思想领域最重大的建树,是确立了律例关系理论,这一理论曾长期指导了立法和司法活动。所以,我们应当开阔视野,以发展变化的观点研究中国法律思想史,进一步挖掘中华法系所包含的思想精华。 现今,中华法系在规则模式上的所谓“死去”并不意味着数千年的遗产就完全走出了我们的生活世界,相反,固有的法律观念还十分顽强地统治着我们的日常行为选择和法律理解路向,因此,关注古典中国法律解释的经验,就不止是关注古人们对法律的理解模式,或者关注一种已经逝去了的法律文化传统,从而“发思古之幽情”,在实质上,对它的关注,仍然是对我们生活于其中的文化现实和法统精神的关注。

可笑!“中国法系”是中国人自己定义的,国际上就没有人承认!中国自古以来就是人治!

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