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中国古代法律文献研究方法有哪些特点

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中国古代法律文献研究方法有哪些特点

一 阶级分析法:用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法 二 价值分析法:通过认知和评价社会现象的价值属性,从而揭示批判或确证一定社会价值和理想的方法三 实证分析法:在价值中立的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称 。包括以下六种1社会调查法,社会调查法是有目的、有计划、有系统地搜集有关研究对象社会现实状况或历史状况材料的方法。社会调查方法是研究性学习专题研究中常用的基本研究方法,它综合运用历史研究法、观察研究法等方法以及谈话、问卷、个案研究、测验或实验等科学方式,对有关社会现象进行有计划的、周密的、系统的了解,并对调查搜集到的大量资料进行分析、综合、比较、归纳,借以发现存在的社会问题,探索有关规律的研究方法。2历史研究法,历史研究法是运用历史资料,按照历史发展的顺序对过去事件进行研究的方法。亦称纵向研究法,是比较研究法的一种形式。在政治学领域中,它着重对以往的政治制度、政治思想、政治文化等的研究。3比较研究法,比较研究法可以理解为是根据一定的标准,对两个或两个以上有联系的事物进行考察,寻找其异同,探求普遍规律与特殊规律的方法。4逻辑分析法,主要是指“语言的转向”之后出现的分析哲学、科学哲学中所使用的分析方法。这种方法利用现代数理逻辑这个强有力的工具,对语言进行分析,并通过语言分析来解决传统的哲学问题。5语义分析法,语义分析法是运用语义区分量表来研究事物的意义的一种方法。6定量分析法,定量分析法(quantitative analysis method)是对社会现象的数量特征、数量关系与数量变化进行分析的方法。

转一篇论文供参考作为人类法律文化三种类型之一的古代中国的法律文化——华夏法律文化亦即伦理道德型的法律文化,其典型的特征是:道德伦理教条等同于国家法律,家族首长代行部分国家司法职能,国家政治和法律生活带有家族的温情色彩,法律充满了伦理身份上的不平等精神。   中国古代的法律可以说完全依附于“礼”,因而始终不能获得自己的独立生命,其实质应可认为“法”是载体,“德”是内容。法要服务于德,如“法家不别亲疏,不分贵贱,一断于法,则亲亲尊尊之思绝矣,可以行一时之计,而不可常用也。可见,用法可以,但不能动摇或危及封建社会的亲情等级、伦理道德的统治基础地位。  传统的“德治”是封建社会统治者为巩固专制统治,将“礼”的等级差别规范转化为伦理纲常,如中国封建社会的“三纲无常”便是典范。法律并以此对臣民进行教化统治,使人心悦诚服的接受“礼”的统治。由此,道德生活则是人性的最高体现,而符合伦理道德规范的家庭则是道德生活的主要场所,家庭是“仁心”、“仁性”的发端处,人们近而可以在社会中进行道德实践,因为社会道德与家庭道德则是完全相贯通的。  中国封建法律实施的一个最基本的任务就是执行森严有序的社会身份制度。身份就是“名份”,是人的社会地位的规定,或指人的社会家族地位、身份地位在古代中国这种身份关系社会的规定,简而言之就是所谓的“礼制”。先秦时期法的内容及作用几乎都是用来规定道德礼仪的,或者说“礼”就是当时的“法”。  中国传统法律文化的社会作用机制是道德——法律一体化。在思想家们的理论论证和理想设计中,道德和法律不可分离。道德法律一体化是一种强有力的制度化力量,而在人们的行为品质领域里“孝忠”更能彰显这种力量。道德法律一体化的运行,一方面道德法律化,即道德作为社会调节器的“软件”被硬化或“格式化”具有了政治法律的属性和功能,从而成为解决社会法律问题的工具。另一方面又是法律道德化,即政治法律作为作为社会调节器中的“硬件”又被赋予道德的属性和功能,成为解决道德问题的有效、有力手段。  道德和法律如此密切相结合相互渗透,以致于形成道德——法律一体化。把道德教化作为治国平天下的根本,这是中国法律文化的独特之处,为古今圣贤所称赞。当然也有负面作用,并通过各种形式顽强表现出来:一是道德泛化。即道德在发挥社会功能时,超出自己的功能界限侵入法律进而在诸多领域取代法律,颇有道德万能之意味。这样又导致另一恶果,道德无形中被取消。因为如上所述道德的领域既然是无限的,但其功能则是极其有限。一旦使之越出其功能界限,用其解决社会的法律问题、政治问题乃至经济、科学、文化、军事、教育、外交等领域的问题,就必然无能为力,因而最终导致道德被取消。尤其必须指出,这又常常导致用政治法律手段来解决道德问题。当然,中国传统的道德法律文化也无力满足于当代社会和当代人的需要,因为中国法律历来缺乏欧洲古老而发达的自然法精神,缺乏契约精神和保障公民权利的精神,是和法制现代化相冲突的,甚至在某些领域阻碍着法制现代化建设诸方面的总体平衡。这种冲突又具体表现在:重义轻利的价值取向不利于社会现代化进程中商品经济机制的形成;家族主义精神唯上从众的习俗性道德行为方式与建设现代化民族政治相悖;重道德目标轻客观真实的思维定式和现代科学精神难以契合,其思维领域漠视甚至排挤科学技术,造成科学精神、探索、怀疑意识的空白;重协调轻进取的人格理想,平实而严苛的道德理想主义同人的解放相对立,因为法律控制型的道德规范脱离实际,要求过高、过严,而且把道德发展成与人的本性、人的欲望、人的需要针锋相对的地步,如封建的“三从四德”。这样一来,不可避免的出现道德异化,道德的本质发生蜕变,道德的纯洁和高尚在封建专制之法的压抑下也无从谈起。再有,用道德手段来处置犯罪行为,使得一些人尤其是政府官员在“检查深刻”、“态度较好”等幌子下,逃脱了本应受到的制裁,而法律的尊严就在这富有道德意味的气氛中受到亵渎。  古代道德法律的调整内容主要又是身份制之下的亲情关系与现代平等互利的契约关系背道而弛。在此之下,传统法律中的伦理道德模式是“上下有等,尊卑有序”。“尊”的一方享有特权,“卑”的一方受尽屈辱,如“大不敬”、“不敬”、“不孝”的重罪规定。古代法律中推崇亲情关系,把人情味视为人际关系和法律中最有价值的东西。不可否认,亲情关系有比契约关系更迷人之处。然而,传统的亲情关系局限在狭小的圈子里,对圈子内人的感情与圈子外人的感情相映成趣,如“亲亲相隐”、“子为父复仇”、“八议”等法律制度。由此可见,亲情关系带来的另一弊端:蔑视社会正义,无视法律尊严。它使机会不平等,使正义得不到伸张,使庸者占据高位。并且还加剧了为历代执政者头痛的社会病——人情大于法。对于亲情关系的过分倚重,对明确规定权利义务的漠视,使得一些人因义务的模糊而非常方便的贪奸取巧。另一类人,则因权利的模糊而在他人的侵权面前有口难辩。群众因此矛盾丛生,合作变的非常困难。更严重的是伦理道德法律构筑下的亲情关系把人际关系的重担全压在“亲情”之上,及易导致情感的功利化,反而使纯洁的友情、爱情、人情变的稀缺匮乏。  法律规定下的身份制度从根本上决定了社会利益关系的调节不可能是互利的,而只能是对权利义务的片面规定。一方面在身份制下,人不得视为一个人,而始终是被视为一个特定团体的成员。因而一般人对他身处其中的团体只能具有功能意义,只能无条件的尽义务,谈不上独立的价值和权利。“为家族尽孝”,一些西方学者惊讶,中国人对家族义务之重,达到了没有个人利益可言的地步,以至于出现“杀子孙”的合法化的现象。至于个人在国家生活中的权利则根本谈不上,惟有“尽忠”,“君让臣死臣不敢不死,君让臣三更死臣不敢五更亡”。另一方面法律中的身份制度对人的社会地位规定是“上下有等,贵贱有别”的,权利义务的分配取决了人们在家族等特定团体中具有的身份,在社会等级结构中占据的地位,在庙堂之上者享有的种种特权,在下者背负无尽的义务。如“准五服以制罪”、“上请”、“官当”、“缘坐”、“株连”等法律制度的规定。所谓人际关系的和谐,不过是上下有等、贵贱有别的同义语,美德往往沦为对高贵者的卑微服从。可见在这种法律制度下无论是个人与家族、国家还是人与人之间很难谈上互利,往往只是付出与索取的分离。  对待传统不仅要承认,同时还须尊重,激烈地反对传统并不是对待传统的建设性态度,恰恰是传统的巨大阴影。因为传统这个大包袱中不乏珍贵的遗产。中国道德法律一体化的文化不仅过去参与哺育了伟大的中华民族和曾雄跨世界的华夏文明,即使在法制现代化进程中,其仍然具有宝贵的精神资源。中国古代的道德化的法律文化为我们今天的“依法治国,以德治国”二者相结合提供了成功的经验。借鉴古代法律中的道德内容对建设我们今天的和谐社会也具有十分重要的意义。和谐在儒家看来是一种至上的理念,而“礼法”则提供了实现这一和谐的途径。“礼之用和为贵”,追求和谐是中国传统法学的特质之一,如中国封建刑律“十恶”重罪之一便是“不睦”,同时,为了使刑法适用更趋于和谐又有“恤刑”等制度,这是因为,传统社会是“熟人社会”,人们有必要和亲属、邻里保持稳定的融洽关系,同时也是统治者进行稳固统治的需要。  中国历来以礼仪之邦著称于世,推崇中国的传统法律道德文化是我们新时期法律人的任务之一,也是适应新形势的需要;对中国的传统法律吸收及有机的改造也是我们健全法制并走向法治的需要;也是是使法律至上、法律面前人人平等、法律权利不容侵犯等观念化为公民道德信条的需要。背离好的传统习俗意味着背离人类的智慧,意味着蔑视人类优秀道德成果的一种非道德主义态度。而我们的教训是,在激烈的社会变革冲突之下,在实践中没有十分注意对传统的道德性法律作认真的科学区分及有意识的扬弃,反而几度片面地作了过多的批判甚至横扫一切封建法律制度,多次的文化运动搅乱了一切优秀的法律传统。至今在某些法律生活中仍令人时时感到文革破坏性的余烈。近年来,人与人之间关系的混乱、必要联系趋于瓦解、基本道德面临被摧毁的危险以及腐败在滋生蔓延等这些都是我们在依法治国,以德治国过程中而面临的严峻问题。我们尽管把自由、互利、民主、平等、和谐、正义等民主政治内容作为构建法制文化的目标,然而,民主政治同样有赖于对传统伦理文化的继承与发扬。历史证明,无论哪个国家在走向现代法制文明的过程中,法律文化的世俗化都是不可逆转的潮流,个中道德将变得更加贴近人性,千百年来古律中沉积下来的密集道德禁忌被不断扬弃,道德严格主义成为历史陈迹,与这一过程同步的是,道德设计上的最低限度规范成为现代法律文化的发展趋势,我国法律文化的发展方向,当然也应符合这一趋势。

一、社会调查法   这是《调研报告》最大的特色所在,也是对法学传统理论研究方法的突破。《调研报告》一文主要采用的是访问调查与问卷调查相结合的方式。   1、访问调查   访问调查的主要优点是灵活方便弹性大,可适用于定性研究与定量研究。《调研报告》一文采用无结构式访问调查中的重点访问与深度访问的方式,主要对30余位受访对象进行深度访谈,这些受访对象的资格一般为具有一定文化知识水平、对沉默权有所了解的公检法司人员和社会各界人士。但《调研报告》在采用访问调查方式的时候,在其对调查结果的评述中并未将被“深度访问”的对象的意见单列出来,更没有对在进行深度访问过程中所取得的超出原先设计的问题之外的新信息新收获在文章中予以阐述。因为不论调查者的思维有多缜密,在与受访者面对面的访问调查中总能得到意想不到的新收获,若能将这些收获也在文章中稍作提及,将会使文章内容更丰富也更具说服力。   2、问卷调查   由于访问调查本身具有一定的局限性,如费用较高,所需人力和时间较多,从而对规模即“量”产生限制性影响,因此为获得较全面客观的结果,多采用将访问调查与问卷调查相结合的研究方式。《调研报告》一文正是将这两种方式同时结合运用的范例。其在调研中共分发问卷423份,收回有效问卷400份,其中公安人员45份,检查人员69份,法官40份,律师27份,教学科研人员82份,普通居民137份。通过这种定量的研究方法,确保了调研方法的科学性。   《调研报告》一文通过对访问调查与问卷调查这两种方式的结合运用,使我们可以清楚地看到其对调研结果所起的重要作用:①用具体详实的数据为“沉默权在中国”这一课题研究提供丰富的实证资料。如对“沉默权:中国老百姓的认知度有多大”这一问题,调查者就以具体数据进行说明:“绝大多数(平均占7%以上)的被访者对沉默权‘知道’或‘知道一点’,只有极少数被访者(平均只占3%)对沉默权一无所知,这说明我们对沉默权的的启蒙与宣传起到了很好的效果。”②为理论设计提供依据。《调研报告》一文在第四部分“中国沉默权的规则设计”部分对沉默权规则的微观设计与实施沉默权的配套措施均做了一定理论上的阐述。可以说,这部分理论的升华完全是基于前述对沉默权的调查研究的基础之上。如在对我国的沉默权规则应当在多大范围、多大程度上适用,其就以调研结果对之进行阐述:“调查统计揭示,今后我国在制定沉默权规则时,沉默权的使用范围不是越大越好,也不是越小越好,而是应予适当的限制(有71%的被访者持此观点);沉默权的适用阶段应主要适用于侦查阶段(此阶段在诉讼三阶段中的赞成比例最高),或者侦查、起诉、审判三个阶段都予适用(有43%的被访者这样认为)。”   由此可见,调查研究方法是最具客观性及科学性的法学研究方法,也只有这种方法才能更好地为实践服务。  二、统计分析法   《调研报告》一文运用数理统计学的方法对调查所获的庞杂的数字进行定量分析,从而为理论推断提供了强有力的依据与支持,其运用的统计分析方法主要有以下两种类型:   1、单变量描述性统计分析   《调研报告》采用的是定类变量,其取值只为类别属性——职业,即其只将调查对象分为公安人员、检查人员、法官、律师、教学科研人员和普通居民这六类,对每一个具体变量并无大小、程度之分。同时,从其收回的问卷数量可以看出,普通居民是出现频次最高的变量值,为137份,即Mo=普通居民,其异众比率Υ=(N-fmo)/N=(400-137)/400=6575。这说明众数“普通居民”并不具有较高的代表性,即其余各个变量均占有一定比例,可反映出本次调查在对象的选取上是顾及各类调查对象的深度及广度,从而避免片面性,较具客观性。   2、推断性统计分析   推断性统计分析是根据样本资料对总体的特征进行推断。《调研报告》一文主要采用通过样本对总体的未知参数进行估计的参数估计中的总体成数的区间估计法。如在第二部分“沉默权:真的很美好吗”的“沉默权的价值评判”中,其调查结果显示有80%的律师认为沉默权是一项好制度,若以收回的27份律师问卷调查为样本,同时假设该调查的置信水平为95%,则P=80%=8,F(t)=95%,t=96,n=27,则总体成数的置信区间是8±15,即65%—95%。由此可见赞成沉默是一项好制度的律师有65%到95%的比例。因此,用此方法可以对其他未被调查的律师的意见情况进行一个总体估计评判,从而未沉默权的理论分析提供更广阔的依据空间。  三、逻辑思维方法   理论思维是社会科学研究过程的后期阶段,其特点是在对文献资料或实证资料整理简化和定量研究的基础上进行思维加工,从感性认识上升到理性认识。综观《调研报告》一文,可以看到其在形式逻辑上主要采用了归纳的方法。《调研报告》采用的是不完全归纳法,其只是对某类对象的部分进行调查,据其具有或不具有某种属性从而推论出该类对象的全部具有或不具有某种属性,这就是不完全归纳法。在本篇调查报告中,这种方法的运用比比皆是。如在第二部分“沉默权:真的很美好吗”的“沉默权存在的理论基础”中,对“沉默权是否是无罪推定原则的必然要求”这一问题 ,在所有被访者中有41%认为不是,22%回答不知道,只有37%的人认为是,可见作出准确判断的被访者比例并不高,从而推出“我们的普法与政法人员的培训工作,仍需进一步加强”的结论。可以说,归纳方法的运用,是一种从个别到一般的思维过程,在调研中这种方法的应用尤其重要,可以使调查结果具有真实性与可信性。  四、组织移植的法律移植方法   组织移植原是生物学中的概念,将其引入法学领域,用以类比研究法律移植问题。法律移植是指将其他国家或地区的法律制度或机制和操作技术,纳入本国的法治体系中。其存在着与器官移植相类似的问题——“成功地为受体所接受”地问题。我国的许多法律存在着未经深思熟虑就把市场经济发达国家的法律简单移植过来,造成异体排斥使许多法律移植失败的情况。为了改善我国的刑事诉讼法,有必要进行法律移植,而沉默权的引入就是法律移植方法的体现。我们知道,沉默权制度作为现代刑事证据制度的重要内容,其最早使源于罗马法,后来逐渐在世界各国刑事诉讼种发挥着重要的作用。而中国刑事诉讼法开始引入沉默权只是近几年的事。因而就产生了沉默权在中国的可适应性问题,即中国社会现有的土壤是否真正适合沉默权这一“舶来品”的生长。可见,我国刑事诉讼法学界在不断完善自身的进程中,也意识到应引入国外已有的先进经验,即移植国外法律制度,同时也认识到不能盲目引进,必须结合我国的实际情况,找出我国刑事诉讼法的缺陷以及导致这些缺陷的可遗传的“人文基因”(即社会环境),然后寻找和培育可以用来替代和改良“人文基因”的优良基因或方法。于是,在对沉默权进行正式规范之前对其进行一定的调研,发掘其在中国的可适性有多大及完善该制度的措施就显得相当必要且重要。但不管怎么说,采用法律移植的方法引入沉默权,是完善我国刑事诉讼法律制度的一条相当便捷的途径,同时也开辟了一个崭新的课题,具有相当的研究价值。  五、实证分析法   实证分析作为一种研究方法,其实包含着逻辑实证分析和经验实证分析两个基本层面。通常所说的“实证分析”一般只是指后者,也就是“社会分析方法”。所谓“经验实证方法”是按照社会学本身的模式,将法律实施视为一种社会现象,并对这些现象作出社会学解释的方法。可以说,在几乎所有社会科学的实证分析方面,社会分析方法是最基础、最普遍的一种研究方法。实证分析法是属于描述性方法的范畴。所谓描述性方法即对现实存在的法律规范和法律活动作经验性的表述和说明,即归于实然(is)的范畴。实证分析法属于一种基本的研究方法,与之相对应,在具体方法上主要注重社会调查。   在《调研报告》一文中,其在整体上采用的就是实证分析的方法,通过设计“沉默权:中国老百姓的认知度有多大”、“沉默权:真的很美好吗”以及“沉默权在中国:是奢侈品吗”这三个大问题再辅以各个具体的小问题来完成这一次实证调研工作。用实证分析法来研究法学并不多见,常用的是价值分析法(下文将具体阐释),而实证分析法的作用就在于,以《调研报告》为例,通过具体亲身的调研工作能获取真实可靠的第一手资料,可以真正对社会各界对沉默权的真实看法有个大致把握,而这些素材是法学研究者坐在书房里所无从知晓的。而且,也只有通过这种亲身的调研,才能知道引入沉默权制度到底是利大于弊还是弊大于利。法学研究就应该是源于实践而高于实践,若脱离实践,只能成为无源之水、无本之木。正如在法学界最早对实证分析与价值分析进行划分的实证主义法学鼻祖边沁就极力主张法学研究应以实然法为主。实际上,法律的制定、实施和改革本身必然要作用于社会,也会构成一种极为复杂的社会现象。法学研究者如果仅仅将观察视野局限在法律规则本身,就会忽视大量的制约法律实现的社会因素。就刑事司法制度的实施而论,目前中国就出现了一系列的问题,其中之一就是刑讯逼供,这就使对沉默权作为一种权利的研究成为必要。可以说,刑讯逼供本身并不符合刑事诉讼法的规定,甚至与刑事诉讼法直接相违背。但是,它为什么发生且相当普遍,这就不仅涉及到刑事诉讼立法本身不严密的问题,还涉及到社会问题,因此,要对这一问题作出解释分析,就必须采用诸如数据统计分析、访谈、社会调查等经验分析方法,以较为精确的方式观察某一法律现象的现状、成因和发展轨迹,发现制约法律制定和法律实施的具体社会因素以及它们相互间的关系。通过这样的分析,法学者可以为人们提供有关某一问题动态的、立体的、定量的解释,使得自己对某一问题的认识尽可能接近客观实际情况。这就如医学上诊断与治疗的关系一样。社会学的分析就好比医生对病情进行诊断,这一工作应尽可能精确,使得有关病症的病理、程度、成因得到准确的分析。至于治疗甚至手术活动,则属于建立在“知”之上的“行”的范围了。  六、价值分析法   价值分析法是与实证分析法相对应的研究方法。法学者通常用它来论证某一原则、规则、制度的正当性和合理性,或者批判某一制度或现象的非正义性。价值分析法属于规范性方法的范畴,所谓规范性方法是找出既有法律规范和法律实践中的不足,并开出解决问题的处方,即归于“应然”(ought)的范畴。对于实然与应然,我认为它们之间并不存在无法跨越的鸿沟,它们是相互关联补充的,应然是以实然为基础,实然以应然为归宿。就《调研报告》而言,其前三部分显然采取的是实证分析法,而第四部分则是明显的价值分析法

德主刑附,刑民不分。  中国传统法制以"礼法结合”为特征,同中国古代社会、政治、经济、文化等历史是密切相关、一脉发展而形成的。  西周是这一传统特征的源流,表现在其"德主刑辅,礼刑并用”的基本策略、礼的含义内容及其与刑的关系上(出礼入刑、"礼不下庶人,刑不上大夫”)。  春秋战国时期,"礼崩乐坏”,法家思想占了主导地位,表现为"铸刑书”(郑国)、"竹刑”(邓析)、"铸刑鼎”(晋国)、《法经》等一系列成文法的公布和商鞅变法。秦朝法制以法家思想为指导思想。  汉承秦制,法制是法家的,但汉初思想为"黄老”(无为而治),汉武帝"摆出百家、独尊儒术”,法家思想的法律开始了儒家化的过程,表现为上请原则、恤刑原则、亲亲得相首匿原则等刑罚适用原则的儒家化,还有春秋决狱的司法上法律儒家化。  魏晋南北朝进一步儒家化,表现为名例律的演变,立法技术、法典结构、法律内容等方面的巨大进步,代表性的是魏律、晋律、北魏律、北齐律等重要法典的制定;名例律的形成与封建法典结构的完善;八议、官当、重罪十条等重要制度的确立。  隋唐是中国封建社会发展的顶峰时期,也是中国古代封建法律制度的成熟、定型时期,法律儒家化终于结出丰硕结果——《唐律疏议》。主要把握《唐律疏议》总则和分则各篇的基本内容(如类推制度)、唐律的基本精神、唐律的特点及历史地位。  明朝重典治吏的内容及对今天法律建设的借鉴意义。  明朝重典治吏对后世的影响。明朝以严法整肃吏治,重典打击官吏贪墨、奸党行为,在一定程度上缓和了社会矛盾,提高了国家机器运转功效,保证了皇权至上的封建统治。但是,"轻其轻罪,重其重罪”,不是愈轻易犯,就是"重罪加重则多冤,非善政也。”单靠严刑纠治贪污腐化,只能"朝杀而暮犯”,未能触及剥削制度、官僚政治的根本,仅凭滥杀以惩朋党为奸,往往株连无辜,对臣民失去信任,其结果则是皇帝宠信宦官,为明朝宦官擅权干政局面的酿成种下祸根。但明朝有些规定至今仍不失为良法,如对贪官的惩治方面的”罪之不恕”很值得当代立法者去借鉴,笔者非常同意严法治贪的立法思想,否则,我国贪污腐败之风实在难以得到有效扼制,如果现在对贪污腐败施以重法,定会让那些欲贪者忘法止步.明律要求凡是国家律令"百司官吏务要熟读,讲明律意,剖决事务”,每年年终要通过考核,否则,初犯罚俸一月,再犯笞四十,三犯降职叙用,若擅为更改,变乱成法,则要处斩。用以督促官吏知法、守法、执法,这在历代律典中还是创造性的新篇,对现今也有一定的借鉴意义,2004年胡锦涛主席在十二月四日的法制宣传日上发表讲话并亲手组织宪法讲座学习,无疑为我国全民普法带了一个好头。另外,明律规定,官员不体察民情,抚慰百姓,非法行事而致百姓聚众反叛的,对官员要处斩,这种非常明智的民重官轻的立法无疑对后世有积极的影响。明大浩颁行之后朱元璋强行”户户有此一本”,当时私塾学校把明大浩作为教材进行讲解,明统治者把明大浩作为科举考试的内容,囚犯手中如有明大浩,可以减罪,不收藏不敬明大浩者则要被加罪或被诛杀,可见,明朝统治者为了推行明大浩可谓前无古人后无来者,这种法律的普及意识,很值得我们学习和借鉴.  清政府立宪举措及对中国法律近代化的意义。  1906年,清政府设立考察政治馆,次年改建为宪政编查馆,作为预备立宪的办事机构,此后,进行了一些预备立宪活动。一、设立咨议局和筹建资政院。二、制定颁布《钦定宪法大纲》,并于1908年宣布立宪以九年为期。大纲的精义有:君主神圣不可侵犯;君主独揽统治权;臣民按照法律有应得的权利义务。清末钦定宪法大纲最突出的特点就是皇帝专权,人民无权,以维护封建专制主义为根本目的,它一方面激起了人民的激愤,同时也让立宪派大失所望。三、《宪法重大信条十九条》则是在武昌起义的沉重打击下,清政府为了渡过危机而临时炮制的"宪法”。其采用责任内阁制,在形式上限制了君权,扩大了国会和总理的权力,但用君主立宪的形式保持皇帝的统治地位,对人民民主权利只字未提,暴露了它的欺性和反动性。  认识晚清预备立宪的保守性和欺性的同时,我们也要正确看待它的积极意义:(1)加速了清朝的灭亡。预备立宪的措施加剧了中央与地方、满汉之间、阶级之间的矛盾,引起了社会的极大混乱,加速了它的覆灭。(2)清政府在实行"预备立宪”过程中,相应地对旧有政治体制进行改革,它缩小了皇帝与国会之间的权力比例,调整和改造了君主专制制度,直接冲击了二千多年的专制政体,拉开了封建中国政治近代化进程的序幕。(3)预备立宪传播了宪政知识,进行了民主政治思想的启蒙,培养了一大批具有初步民主自治能力的知识分子,为我国近代宪政运动的发展奠定了群众基础。

中国古代法律文献研究方法的特点有哪些

皇帝权力最高,株连九族,刑法残酷

中国传统法律的特点: 法典化。从战国时李悝制定的封建社会第一部系统的法典《法经》开始,基本历朝历代都有一部法典。比如秦始皇统一中国后的(秦律>。汉朝制定的(汉律)。曹魏末年开始制定的《晋律),隋文帝制定的(开皇律》(开皇律》使得中国封建法典的体例开始定型。唐代制定的贞观律》、永微律)12篇、开元律》等,在唐代法律中对后世产生深远影响的法典当首推<唐律疏议》。宋的《宋刑统》,明朝(大明律》,清(大清律例》。 诸法合体,以刑为主。从(法经》开始,历代编纂的法典的基本结构均是以刑为主,但也同时包含有关民法、诉讼法、行政法的内容。即使是基本法典以外的法律形式,也往往不是以调整的对象和性质来区分门类,进行编纂,而多是按时间顺序编辑成册,结构上往往是综合性的。3伦理性 在司法方面,执法原情是中国传统法律的一大特点。具体的司法实践中,对于案件的定罪量刑,统治者提倡原情断狱”,力争做到 法情允协”。 如汉春秋决狱,如以执法严苛著称的朱元璋也曾为孝子屈法。从大量的案例看,执法原情实际就是社会伦理进一步深入到案件审判活动中的过程。4法律一体多元。古代中国境内的法律统一于中华法系的整体,并且境内都按当朝律典等行事。不过对于少数民族和特别地区会有与主体法律不同的法律。如唐代对于西域的栗特人按入籍和不入籍有不同的法律管理制度。元代法制就是包括了蒙古法、汉法以及部分回回法在内的多元联合体。清朝,根据少数民族地区的需要,制定了许多单行法规,如(回律》、《蒙古律例》等,这些法律对维护国家的统一起到了一定的作用。5法具有理想性。中国古代的立法在不同程度上具有理想化的倾向,往往把一种理想化的、过高的道德义务转化为法律义务。主要起到是一种正确的导向的作用,与事实上的民间生活脱节,并未得到民间的认可。并且受儒家理想主义道德哲学的影响,中国古代立法制定法律的根本目的并不是为了真正的实施,而是将其作为一种政治装饰品更主要的是为了体现王朝的合理性和有效性。6 法自君出,式样互补。从立法的角度看,中国法律传统的最大特点是法自君出,同时由君主所制定的法律有不同的形式,。如孔子在(论语》中就曾总结西周政治的典型特征是“礼乐征伐自天子出”。如秦始皇宣布其命为制"“令为诏",历代的基本法典——律,需要由皇帝出面以”钦定“之名义来颁布,在平常之日,君主因人因事随时发布的诏令、敕谕,均是具有最高效力的法律形式。历代以律典作为其基本法典外,又分别辅之以令、格式、例、敕等法律形式,构成比较全面和细致的法律体系。7法的文化属性是公法文化。中国法律主要是刑法与官僚机构组织法及行政执行法,即使行政执行法也以刑法为最后的归宿”具有浓厚的公法属性,除此之外,张中秋也认为其一,即使是调整婚堋、钱债、田宅关系的“民事“法律规则也有“公法“的性质:而这种“”公法“又有“刑法化”的特点。其二国家权力的发达也导致中国传统法律”公法化"和“刑法化”。8法的体系具有封闭性。四千年来中国的法律制度和法律思想虽经历了几次较大的变化发展,但相互间的转承关系仍十分明显,特别是从西周开始,传统中国的法律体系在历史渊源、结构形态、观念术语以及精神原则上,都没有发生实质性的变化,诚可谓沿革清晰。封闭性的另外一个体现就是,中华法系的排异性,因为立法者往往自以为其法典完全无缺,能包括一切法律事项,并严禁他人之解释及比附,并且以自我法律为中心轻视外国法律文化,称呼他们为化外人、蛮夷,排外明显。

中国是大陆法系,是带有中国特色的法律体系,是以马克思主要为指导的。

中国特色社会主义法律体系,是中国特色社会主义伟大事业的重要组成部分,是全面实施依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的基础,是新中国成立60多年特别是改革开放30多年来经济社会发展实践经验制度化、法律化的集中体现,具有十分鲜明的特征。  (一)这个法律体系体现了中国特色社会主义的本质要求。  一国法律体系的性质由一个国家社会制度的性质所决定。我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。在社会主义初级阶段,我国实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。这就决定了我们构建的必然是中国特色社会主义性质的法律体系,它以邓小平理论、“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。它包括的全部法律规范,它确立的各项法律制度,必须有利于巩固和发展社会主义制度,以体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主为本质要求。这是以公有制为基础的中国特色社会主义法律体系与以私有制为基础的资本主义法律体系的本质区别。哪些法律需要制定,哪些法律不需要制定,具体法律制度的内容如何,都要从社会主义的本质要求出发,从中国特色社会主义制度和处于社会主义初级阶段的实际出发,从人民群众的根本意志和长远利益出发。  (二)这个法律体系体现了改革开放和社会主义现代化建设的时代要求。  新时期最鲜明的特点是改革开放。改革开放作为当代中国的伟大社会实践,为法律体系的建立和完善提供了波澜壮阔的舞台。中国特色社会主义法律体系与改革开放和现代化建设相伴而生、相互促进,具有鲜明的时代特征。一方面,改革开放和现代化建设为法律体系构建提供内在需求和动力,提供实践基础和经验。改革开放和现代化建设越向前推进,经济社会的发展变化越深刻,对健全和完善法律制度的要求就越迫切,法律体系构建所依赖的基础也就越扎实。另一方面,法律体系的构建为改革开放和现代化建设提供法制环境,积极发挥促进、规范、指引和保障作用,注意妥善处理法律稳定性和改革变动性的关系,在及时肯定已有成功做法、巩固已有改革开放成果的同时,又要为进一步改革开放留下空间。  (三)这个法律体系体现了结构内在统一而又多层次的科学要求。  中华人民共和国成立后,建立了统一的、多民族的、单一制的社会主义国家。由于历史的原因,我国各地经济社会发展很不平衡。与此相适应,在最高国家权力机关集中行使立法权的前提下,为了使我们的法律既能通行全国,又能适应各地方千差万别不同情况的需要,以便在实践中能行得通,遵循在中央统一领导下充分发挥地方主动性、积极性的宪法原则,我国逐步确立了统一而又分层次的立法体制。实践证明,这一立法体制符合我国国情,是行之有效的。与这一立法体制相适应,中国特色社会主义法律体系在结构上表现为统一而又多层次的特征,既有全国人大及其常委会制定的法律,也有国务院制定的行政法规,还有地方人大及其常委会依据法定权限制定的地方性法规。这一立法体制也决定了各构成部分在法律体系中的地位和作用,概括地说,宪法是统帅,法律是主干,行政法规和地方性法规是对国家法律的细化和补充。它们由不同立法主体按照宪法和法律规定的立法权限制定,区分不同层次,具有不同效力,都是中国特色社会主义法律体系的有机组成部分,共同构成一个完整的统一体,符合统一、系统、分层的科学要求。  (四)该法律体系体现了继承中国法制文化优秀传统和借鉴人类法制文明成果的文化要求。 中国特色社会主义法律体系的构建,始终立足于基本国情,从实际出发,坚持将传承历史传统、借鉴文明成果和进行制度创新有机结合起来,做到古为今用、洋为中用、兼容并蓄,充分体现这个法律体系在文化上的先进性、包容性和广泛性。一方面,继承中华法制文化中的优秀成分,适应改革开放和现代化建设需要进行制度创新。另一方面,充分吸收人类法律文明的成果,借鉴国外的有益经验,但又不是简单地照搬照抄,而是根据中国国情和实际,吸收有益之处,为我所用。实践证明,只有既继承发扬我国优秀的法律文化传统,又借鉴吸收人类法律文明成果,才能走出一条符合我国国情、顺应时代潮流的中国特色社会主义法治道路。  (五)这个法律体系体现了动态、开放、与时俱进的发展要求。  经过30多年的努力,目前国家经济、政治、文化、社会生活的各个方面总体上做到了有法可依。但是,必须看到,社会实践是法律的基础,法律是实践经验的总结,并随着社会实践的发展而不断发展。实践没有止境,法律体系也要与时俱进、不断创新,它必然是动态的、开放的、发展的,而不是静止的、封闭的、固定的。我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段,整个国家还处于体制改革和社会转型时期,社会主义制度还需要不断自我完善和发展,社会主义市场经济体制也还有个完善过程,因而反映并规范这种制度和体制的中国特色社会主义法律体系,就必然具有稳定性与变动性、阶段性与前瞻性相统一的特点,必将适应我国经济社会发展和法治建设进程的现实需要而不断发展完善。社会实际变化了,法律体系必将随之变化并与之相适应。随着经济社会的不断发展,我们需要及时制定新的法律规范,修改原有的法律规范,废止不符合社会实际、过时的法律规范。因此,不能用静止、孤立的眼光看待法律体系,而应始终保持发展的、开放的态度。

中国古代法律文献研究方法的特点有

1、我国古代的法律制度是以“礼”为立法的指导思想(《中国法制史》)。2、“诸法合体,民刑不分”的统一法典结构,一部法典把民法、刑法、诉讼发、经济法的内容都装进去了。3、宗法制度的影响很大。4、儒家立法道德化思想,原心论罪论。中国法律主要起源于早期氏族部落之间的战争。古人将这些战争称为"刑征"或"刑伐"为了取得战争的胜利,必须要有统一的纪律,于是首领的军令成为每一个成员必须遵守的规范,军纪军规成为中国法最早的一个形式。<<甘誓>>称"用命赏于祖,不用命戮于社,予则孥戮汝!"这种在作战前当众发布的誓词或者说军令就是一种比较多见的法律形式。夏有乱政,而作禹刑;商有乱政,而作汤刑;周有乱政,而作九刑。(《左传昭公六年》)不仅如此,一些最初的刑罚方式也来源于此,比如死刑中的殛刑便是黄帝与蚩尤战争中产生的,蚩尤战败后,黄帝对其施蚩攴刑,"蚩"即蚩尤,即杀,殛蚩攴同音假借,故称"殛刑"。肉刑是苗族攻打异族时创造的,《尚书吕刑》中有记载"爰始淫为劓、刵、椓、黥黄帝哀矜庶戮之不辜,相虐以威,遇绝苗民,无世在下。"其中"劓"、"刵"、"椓"、"黥"就是肉刑的几种方式。也就是说,中国法律从一开始便和异族联系,和暴力制裁联系,这对后世影响很大。直至今天,大多数人仍把"法"和"刑"联系在一起,认为法律就是制裁那些品性不良,不顺教化,即是和自己不处于同一范围的人,因此得出结论,对这些人以重刑惩罚,便是理所当然。中国古代刑法的哲学基础是建立在一种"人性本恶"的指导思想上的。战国时期的法家思想认为人的本性就是追求享乐,好逸恶劳,趋利避害,这是犯罪的根源。"人生有好恶,故民可治也。"因此主张以毒去毒,以刑去刑,商鞅认为:"刑罚,重其轻者,轻者不至,重者不来。此所为以刑去刑,刑去事成。"韩非子也说过:"重罪者人所难犯也。而小过者人之所易去也。使人去其所易,无离其所难,此治之道。夫小过不生,大罪不至,是人无罪而乱不生也。所谓重刑者,奸之利之者细,而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪,故奸不生也。所谓轻刑者,奸之所利者大也,上之所加焉者小也。民以其利而傲其罪,故奸不止也。"既然轻刑不能制止犯罪,就加重刑罚中国人的重重刑传统使得整个封建社会法律所采用的刑罚普遍较严厉。就以死刑为例,在中国古代典籍中,有章可循的就有斩、枭首、弃市、戮、戮尸、肢解、剖心、炮烙、射杀、凌迟、醢(捣成肉泥)、车裂、活埋、磔(分裂人体)、具五刑(五种极刑并用)等等。直到近代,伴随西方法律思想逐渐传入,中国法制逐渐走向现代化,法律的轻刑化才逐渐得以实现。这个观点在实际也得到证明:以刑法本身为例,中国封建社会中,几乎没有真正意义的民法,没有违法犯罪之分,而是刑法一统天下。而如今,一大批部门法产生,刑法在法律体系中由全面保护各种利益逐渐演变为其它法律的保障法。世界法律文化的交流与融合已成为不以人类意志为转移的潮流和趋势,中国法律的发展进化必须与之相吻合。但我国刑罚轻刑化和死刑的废除无论从理论上还是实践上与世界相比,都存在较大差距,需要政府不断的努力。

成为定罪量刑的必要前提。在民事案件中,直接以礼教原则处断,更屡见不鲜,“三纲”强调维护君,父,夫的特权,而君权高于一切,皇帝之下,尽人皆臣妾,根本无所谓法律权利。礼教力倡“无讼”,“息讼”,也导致人们的权利意思非常淡漠。 三,法律以刑为主 《说文》:“刑也。平之如水,所以触之不直者去之,从去。”夏,商,周文献中的“刑”即是法。春秋时一些著名的成文法还称《刑鼎》,《刑书》,《竹刑》。大约在春秋战国之际,“法”才具有法律的涵义,而"律"也作为成文法的主要形式出现,并逐渐被普遍采用,承传下来,则是战国中期以后的事。 古人刑,法,律三字往往通用。历代正史记述立法,司法活动的“志”,称《刑法志》(《魏书》称《刑罚志》),律条繁简,刑罚轻重,往往与德礼隆替相对,作为关系王朝盛衰存亡的大事,大书待书。法官司通称刑官,。自隋至清末改制前,中央主管司法行政,审判的官署通称刑部。 总之,刑始终是中国古代法律的主题。古代没有部门法的划分,历代法典----律通称刑律,社会生活的各个领域各类违法犯罪行为,统统规定于此,统犯罪,处以刑罚。另一方面,专制君主无视下民的主体权利,平民百姓也不具有这种意识,并以“对簿公堂”为耻,为累,一般民事纠纷也无关政权安危大局,商品经济又长期不发达,如是等等,致使中国古代民事立法偏枯,与刑法畸重形成强烈反差。 四,司法从属于行政 皇帝“口含天宪”,握有国家最高司法权,已如前述。历代中央虽设司法机构,但辅佐皇帝的重臣,如冢宰,丞相,宰相,内阁大臣等,完全可以过问司法。中央某些行政机构长官也可干预或参与司法,而司法长官无一般无权过问行政。 在地方,一地行政长官即兼理同级司法审判。宋元明清对地方路,省一级虽专设司法机构,但仍处于地方行政长官控制之下。狱讼是否得平,自汉以来便是考核地方官政绩的主要项目之一。历来中央地及地方的循吏,清官,除廉洁勤政之外,不少以执法公正,不阿权贵,善于审断疑案,敢于一反冤假错案而著称。正因其作为“民之父母”官,而掌握了司法权。正确地认识中华法系及其特征,是科学地阐述中国法律发展史必须解决的关键问题。鉴于中国古代法律史研究中存在的一些重大缺陷多是与如何认识中华法系有关,也鉴于有关中华法系的特征等一些重要问题至今仍存在争论,而这些争论又直接影响着法史研究能否朝着科学的方向开拓。为此,就中华法系研究中的一系列重大问题继续进行探讨甚有必要。 作为世界五大法系之一,其在历史上适用于包括中国本土、日本、朝鲜、越南等东亚广大地区,又称中国法文化圈。中国法律的发展,最基本为律与令。律令制至唐代臻于成熟,而此时周边国家和地区为了自身的国家建设,大量摄取唐朝律令制度,整体而言,七、八世纪的东亚,以汉字文化的普遍性存在为其特征、以律令制度的适用为普遍要素而自成一历史世界。此后尽管中国和周边国家迭有王朝更替和政治变迁,皆不影响律令制度的摄取。 因此可以说,中华法系在七、八世纪随着中国文化圈的形成,已在东亚地区形成,并一直持续至近代。 中华法系已知最早的法典公认为公元前五世纪李悝编订的《法经》,共分为六篇,即盗法、贼法、囚法、捕法、杂法和具法。以后历代相继承袭和不断发展。公元七世纪的唐律集中国封建法律的大成,起了承先启后的作用。中国在宋、元、明、清各代法律都承袭唐律体系。上述的唐律为代表的法律和仿照这种法律制订的各国法律构成了中华法系。由于中华法文化在曾长期居于世界的先列,并且影响着东南亚诸国法制文明的发展,以致中华法系被公认为最具有代表意义的世界古代五大法系之一。 中华法系的发展史是与中国文明发展史交融在一起前进的。对于中华法系发展的历史阶段和断限的问题,国内外学术界历来存在争论。对此,应依据丰富的文献资料和地下挖掘,对此继续进行学术探讨。 对于中华法系的起源、发展阶段和断限这方面的见解因对我国古代的社会性质和法律的属性认识不同,存在着不同的意见。 一种见解是从阶级和社会形态分析的角度上阐述的。认为法是阶级和国家出现后才产生的,但对中华法系的断限看法不一。相当多的学者认为中华法系是指中国古代的法律,是奴隶制和封建制的的泛称,至二十世纪初期,随着封建社会的解体,中华法系也就寿终正寝了。也有一些学者认为,中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会,虽有重大变化,但作为法系外貌来说,依然存在。中国有法以来,直到新中国的社会主义法律,均属中华法系。陈朝壁、陈鹏生等便持后一种观点。争论的焦点,实际上是涉及到中华法系是死法系还是活法系的问题。从社会形态的视角审视,中华法系当是死法系,但若从法文化的价值观念及表现形式具有相对独立性讲,法系可以超越社会形态,中华法系又不是死法系。 另一种是从中华文化与中华法系相互关系发展史的角度阐述的。认为中华法系起源于国家产生前的远古时期,但对其发展阶段的认识也存在差异。陈顾远认为从太古终于战国,是中华法系的创始期;秦至南北朝,可称之发达期;隋唐至明清,可称之确定期;清末以后,可称之改革期。李钟声则认为,从“结绳记事”的上古到尧、舜时期,是中华法系黎明时期;夏、商至战国为光辉时期;秦汉至隋、唐、五代为发达时期;宋至近代为沿袭时期。 此外,还有多种关于中华法系发展阶段的不同观点,有的学者认为先秦、秦汉为形成期,魏晋南北朝为发展期,隋唐为成熟或定型期,宋元明清为延续期。也有的学者认为,宋元明清是中华法系的僵化期或衰退期。 传统的观点认为法是阶级和国家出现后才产生的,但未能用确凿的理据予以证明。从现已发现的大量少数民族的法律文献看,远在氏族部落时期,带有强制性的、成文的行为规范就已出现。持法律是国家和阶级的产物观点的学者,大都引用恩格斯关于原始社会“没有军队、宪兵和警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼” 这句话,作为支持自己观点的依据,但忽视了恩格斯这里所指的是易洛魁人那种典型的母系氏族社会,并不包括已出现阶级分化的原始社会末期。 恩格斯在叙述古代雅典奴隶制国家形成前的提修斯改革时,认为“就产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法”。 指明了法律是先于国家产生。我认为,对于“法是先于国家而产生,中国古代从习惯法到成文法的过渡,曾经历了一个漫长的历史时期”这一观点,应继续进行探讨。在研究中华法系和法律的起源时,依据的应当是可信的资料,而不必囿于前人的结论。 在西方法律史论著中,“法”、“法律”的概念在古希腊被创造出来,在古罗马被发扬光大,走过中世纪,近代以来流布全世界。而西方法以外的法律类型如印度法、非洲法、中国法虽然曾经在历史上存在过,但对于西方“法”本身的发展来说,基本没有意义。而在中国的法律史论著中,法往往被认为就是“刑”,在近代遭遇西法后就解体了,被西法取而代之,这使得今天谈论中华法系的现代价值与意义异常困难。 原因有二:一是百余年来特别是近二十年来,中国法律学人关于中国法律传统的研究和教育在很大程度上彻底地藐视甚至毁弃传统,损毁、藐视的实际是民族传统的自信与尊严,切断了法学青年与民族文化命脉、民族精神源头的牵连,使青年不能思接千载,无法进入传统;二是今天认识、估价中国法律传统的尺度都源于西方标准,主要是启蒙时代提供的自然权利理论、社会达尔文主义历史观。用这个尺度估价传统,只能是削足适履,流于浮泛臆测;而且这种尺度被奉为今天法学青年的意识形态或信条,与中国传统势同水火,怎么可能用它来正确估价中国法律传统? 法律思想是中华法系的重要组成部分。中国历朝的立法和司法活动,都是在一定的法律思想指导下制定和实施的。一些著述认为自西汉中叶“德主刑辅”成为立法、司法的指导原则之后近两千多年中,法律思想基本处于停滞乃至僵化、衰退的状态。在这种观点的指导下,许多法律思想通史类著述把研究的范围局限于政治人物的政治法律思想,政治思想与法律思想也没有予以明确的区分。而且每一个政治法律人物的法律思想都毫无例外地套用“人物的阶级属性+政治法律思想+阶级局限性”的结构式予以表述,多种法律人物的法律思想千篇一律。这种研究的方法和观点显然是与历史实际相悖的。在封建社会中后期法律不断完善、历朝颁行了上千部法律的情况下,法律思想反而一成不变,这是令人难以理解的。 亨利梅因提出的“社会进步是从身份到契约的运动”理论只适用特写的某些社会,如英国,因为英国的封建身份地位关系和长子继承权逐渐让位于基于契约的关系。但在当代社会,身份地位依然是十分重要的,只是一般认可的身份地位的重要性降低了,而契约的重要性提高了。普通法和民法的契约是逐渐从民事侵权行为和犯罪行为中发展起来,可是事实上,在中国法律和以色列法律中契约从历史上很早的时期就已经开始变得十分重要。而法律面前人人平等的起源可以追溯到犹太圣经。犹太法的平等观念逐渐影响到西方普通法和民法国家中的法律,而传统中国法律的发展部分是礼治和法治影响的结果。 法治强调法律面前人人平等,在秦代,法律面前人人平等的新生观念以及契约权利(非契约自由)的观念已经开始萌芽。中国的国家法自先秦发展到清末,虽经多次变更,但法家和儒家的对立一直存在于封建中国的法制历史中。法家支持“法律面前人人平等”,不支持“契约自由”,而深信礼法、重视身份地位、重视德的儒家则轻视法律。 但是,儒家学者们在中国封建社会中却逐渐开辟出一片越来越广的“契约自由”的领域。从唐到清,尽管有身份地位的限制,使大多数百姓要求获得与其他特权阶层相同的权利,但至少在法律上,人人平等和契约自由观念仍然得以发展。传统中国法律的这一方面显然对于当代中国社会有指导作用。 中国古代专制主义法律的特征是历代统治阶级过多地关注民众的法律义务,而对于民众的法律权利却往往忽略不谈,权利和义务关系的失衡状态造成了自古以来民众和政府的对抗。然而在某些特定时期,由于特殊的政治环境,当民众的权利没有威胁到统治阶级自身安全的进修,民众的某些权利也会得到法律的承认,中国古代民众的结社权就是在专制体制下艰难存在的一项权利。 从中国古代民众结社的情况看,中国古代民众有自己的精神信仰,渴望追求彼社会平等的法律意识,有重视权利的法律意识,有参与社会公益事业的热情,有管理社会公共事务的能力,有诚实守信的品格,还有了解国家法律、遵守法律和社会公德的意识。综观中国古代社会,在夹缝中生存的古代民间结社虽然对中国历史的进程没有产生重要影响,但却给后世留下了许多值得思考的问题。只有真正建立一个权利和义务平衡的社会,才能达到社会的完美和谐,而从历史的经验来看,促进民间组织的迅速发展,正是走向和谐社会的必由之路。 法史学者多谓行政兼理司法是中国传统法律的重要特征,国外学者于此也多有置评。而事实上,就中央系统而言,直至唐朝以前,司法、监察、行政各不统属,司法系统设官置吏尤为发达,并俨然独立。 唐朝以前,尽管偶有监察官侵越司法官之事,但旋即得以纠正,体现出“司法独立之宗旨”。但唐代以后,这一体制被破坏,司法渐失独立。就地方系统而言,唐以降郡县两级行政体制被打破后,地方设置了专理司法的官职,明代都、布、按三司并置,清代因之,督抚虽为事实上之长吏,然仍属中央系统官,并不得侵越前者之权。因此,概而要之的论述并不能反映中国传统法律尤其是司法的实际。对于中国传统法律中的司法权与行政的彼此消长的关系,还应细考详察。 对中华法系形成和发展的基本线索和规律,学界也存在一些不同看法。其中需要商榷的一个重要问题是,有些著述认为唐代以后法律制度没有大的发展。事实上,宋元至明清是中国封建法制走向更加成熟的时期,也是中华法系进一步完善的时期。随着生产力的发展和明代中后期资本主义萌芽的出现,颁行了大量的经济类法律,其涉及内容之广泛,为前代所不及。随着中央集权制的强化,行政方面的立法多方位完善。在民事法律方面,地方法规、乡规民约、家族法以及民事契约之发达,令人惊叹。即是刑事法律,无论从内容上还是法典编纂体例上,也都有创新和发展。这一历史期的辽、西夏、金、元、清诸朝的法律,因融入了契丹、女真、蒙古文化及其习惯法,更体现出了中华各民族共创中华法系的特色。因此,不能只依据几部律典而贬低唐以后法律的发展。 纵观数千年来的中国法律发展史,可知法律制度是随着社会的发展而不断变革和完善的。由于历史的发展是曲折复杂的,法律在其发展的进程中因受到各种因素的影响,也呈现出极其纷杂的现象。从总体上说,“因时变革,不断发展、完善”是法律思想和法律制度演进的主旋律。法律条文从表面上看是静态的,而法律的制定过程和实施历来都是动态的。即是在国家政局比较稳定的时期,法律也是随着社会经济的发展和司法活动的实践,在逐步发展和完善,并未处于停顿状态。因此,我们应当用发展变化的观点去论证中华法系不断完善的历程,阐述中国法律发展史。 固然,封建社会中后期历朝奉行的是儒家的法律主张,其发展变化是在儒家学说的总框架内进行的。但随着社会政治、经济、文化状况的不断变化和治国需要,儒家的法律思想也在调整和发生变化。 比如,形成于两宋、盛行于明清的宋明理学,就对中国法律制度产生了重大影响;行政、经济、民事、军事诸方面的法律思想得到了进一步的发展;明刑弼教思想经过朱熹新的阐发,强调先刑后教,成为明初重典之治的理论支柱;明清两代的律学成为一门专门学问,如明人何广的《律解辩疑》,王肯堂的《律例笺释》,雷梦麟的《读律琐言》;清人王明德的《读律佩*》,吴坛等的《大清律例通考》等一大批著述,都不同程度地对律学有所建树。现存大量的判例判牍及题本奏本,也包含了极其丰富的司法思想。 明清两代在法律思想领域最重大的建树,是确立了律例关系理论,这一理论曾长期指导了立法和司法活动。所以,我们应当开阔视野,以发展变化的观点研究中国法律思想史,进一步挖掘中华法系所包含的思想精华。 现今,中华法系在规则模式上的所谓“死去”并不意味着数千年的遗产就完全走出了我们的生活世界,相反,固有的法律观念还十分顽强地统治着我们的日常行为选择和法律理解路向,因此,关注古典中国法律解释的经验,就不止是关注古人们对法律的理解模式,或者关注一种已经逝去了的法律文化传统,从而“发思古之幽情”,在实质上,对它的关注,仍然是对我们生活于其中的文化现实和法统精神的关注。

可笑!“中国法系”是中国人自己定义的,国际上就没有人承认!中国自古以来就是人治!

人制

中国古代法律文献研究方法的特点是哪些

中国是大陆法系,是带有中国特色的法律体系,是以马克思主要为指导的。

中国的法律是具有强烈的中国特色社会主义法律。

中国特色社会主义法律体系,是中国特色社会主义伟大事业的重要组成部分,是全面实施依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的基础,是新中国成立60多年特别是改革开放30多年来经济社会发展实践经验制度化、法律化的集中体现,具有十分鲜明的特征。  (一)这个法律体系体现了中国特色社会主义的本质要求。  一国法律体系的性质由一个国家社会制度的性质所决定。我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。在社会主义初级阶段,我国实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。这就决定了我们构建的必然是中国特色社会主义性质的法律体系,它以邓小平理论、“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一。它包括的全部法律规范,它确立的各项法律制度,必须有利于巩固和发展社会主义制度,以体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主为本质要求。这是以公有制为基础的中国特色社会主义法律体系与以私有制为基础的资本主义法律体系的本质区别。哪些法律需要制定,哪些法律不需要制定,具体法律制度的内容如何,都要从社会主义的本质要求出发,从中国特色社会主义制度和处于社会主义初级阶段的实际出发,从人民群众的根本意志和长远利益出发。  (二)这个法律体系体现了改革开放和社会主义现代化建设的时代要求。  新时期最鲜明的特点是改革开放。改革开放作为当代中国的伟大社会实践,为法律体系的建立和完善提供了波澜壮阔的舞台。中国特色社会主义法律体系与改革开放和现代化建设相伴而生、相互促进,具有鲜明的时代特征。一方面,改革开放和现代化建设为法律体系构建提供内在需求和动力,提供实践基础和经验。改革开放和现代化建设越向前推进,经济社会的发展变化越深刻,对健全和完善法律制度的要求就越迫切,法律体系构建所依赖的基础也就越扎实。另一方面,法律体系的构建为改革开放和现代化建设提供法制环境,积极发挥促进、规范、指引和保障作用,注意妥善处理法律稳定性和改革变动性的关系,在及时肯定已有成功做法、巩固已有改革开放成果的同时,又要为进一步改革开放留下空间。  (三)这个法律体系体现了结构内在统一而又多层次的科学要求。  中华人民共和国成立后,建立了统一的、多民族的、单一制的社会主义国家。由于历史的原因,我国各地经济社会发展很不平衡。与此相适应,在最高国家权力机关集中行使立法权的前提下,为了使我们的法律既能通行全国,又能适应各地方千差万别不同情况的需要,以便在实践中能行得通,遵循在中央统一领导下充分发挥地方主动性、积极性的宪法原则,我国逐步确立了统一而又分层次的立法体制。实践证明,这一立法体制符合我国国情,是行之有效的。与这一立法体制相适应,中国特色社会主义法律体系在结构上表现为统一而又多层次的特征,既有全国人大及其常委会制定的法律,也有国务院制定的行政法规,还有地方人大及其常委会依据法定权限制定的地方性法规。这一立法体制也决定了各构成部分在法律体系中的地位和作用,概括地说,宪法是统帅,法律是主干,行政法规和地方性法规是对国家法律的细化和补充。它们由不同立法主体按照宪法和法律规定的立法权限制定,区分不同层次,具有不同效力,都是中国特色社会主义法律体系的有机组成部分,共同构成一个完整的统一体,符合统一、系统、分层的科学要求。  (四)该法律体系体现了继承中国法制文化优秀传统和借鉴人类法制文明成果的文化要求。 中国特色社会主义法律体系的构建,始终立足于基本国情,从实际出发,坚持将传承历史传统、借鉴文明成果和进行制度创新有机结合起来,做到古为今用、洋为中用、兼容并蓄,充分体现这个法律体系在文化上的先进性、包容性和广泛性。一方面,继承中华法制文化中的优秀成分,适应改革开放和现代化建设需要进行制度创新。另一方面,充分吸收人类法律文明的成果,借鉴国外的有益经验,但又不是简单地照搬照抄,而是根据中国国情和实际,吸收有益之处,为我所用。实践证明,只有既继承发扬我国优秀的法律文化传统,又借鉴吸收人类法律文明成果,才能走出一条符合我国国情、顺应时代潮流的中国特色社会主义法治道路。  (五)这个法律体系体现了动态、开放、与时俱进的发展要求。  经过30多年的努力,目前国家经济、政治、文化、社会生活的各个方面总体上做到了有法可依。但是,必须看到,社会实践是法律的基础,法律是实践经验的总结,并随着社会实践的发展而不断发展。实践没有止境,法律体系也要与时俱进、不断创新,它必然是动态的、开放的、发展的,而不是静止的、封闭的、固定的。我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段,整个国家还处于体制改革和社会转型时期,社会主义制度还需要不断自我完善和发展,社会主义市场经济体制也还有个完善过程,因而反映并规范这种制度和体制的中国特色社会主义法律体系,就必然具有稳定性与变动性、阶段性与前瞻性相统一的特点,必将适应我国经济社会发展和法治建设进程的现实需要而不断发展完善。社会实际变化了,法律体系必将随之变化并与之相适应。随着经济社会的不断发展,我们需要及时制定新的法律规范,修改原有的法律规范,废止不符合社会实际、过时的法律规范。因此,不能用静止、孤立的眼光看待法律体系,而应始终保持发展的、开放的态度。

特点: 法律出于皇权,维护皇权。礼法结合,以儒家思想为理论基础。官僚、贵族享有法定特权。诸法合体并用,司法隶属于行政,无独立审判权实质: 中国称为“君权神授”。认为皇帝的权力是神给的,具有天然的合理性,皇帝代表神在人间行使权力,管理人民。其实质就是以精神力量加强现实统治。据记载,在中国,夏代奴隶主已开始假借宗教迷信进行统治。《尚书·召诰》说:“有夏服(受)天命。”这是君权神授最早的记载。殷商奴隶主贵族创造了一种“至上神”的观念,认为它是上天和人间的最高主宰,又是商王朝的宗祖神,因此,老百姓应该服从商王的统治。西周时用“天”代替了“帝”或“上帝”,周王并被赋予了“天子”的称呼。君权神授的理论在汉代有了系统的发展和定型,影响深远。

中国古代法律文献研究方法的特点

成为定罪量刑的必要前提。在民事案件中,直接以礼教原则处断,更屡见不鲜,“三纲”强调维护君,父,夫的特权,而君权高于一切,皇帝之下,尽人皆臣妾,根本无所谓法律权利。礼教力倡“无讼”,“息讼”,也导致人们的权利意思非常淡漠。 三,法律以刑为主 《说文》:“刑也。平之如水,所以触之不直者去之,从去。”夏,商,周文献中的“刑”即是法。春秋时一些著名的成文法还称《刑鼎》,《刑书》,《竹刑》。大约在春秋战国之际,“法”才具有法律的涵义,而"律"也作为成文法的主要形式出现,并逐渐被普遍采用,承传下来,则是战国中期以后的事。 古人刑,法,律三字往往通用。历代正史记述立法,司法活动的“志”,称《刑法志》(《魏书》称《刑罚志》),律条繁简,刑罚轻重,往往与德礼隆替相对,作为关系王朝盛衰存亡的大事,大书待书。法官司通称刑官,。自隋至清末改制前,中央主管司法行政,审判的官署通称刑部。 总之,刑始终是中国古代法律的主题。古代没有部门法的划分,历代法典----律通称刑律,社会生活的各个领域各类违法犯罪行为,统统规定于此,统犯罪,处以刑罚。另一方面,专制君主无视下民的主体权利,平民百姓也不具有这种意识,并以“对簿公堂”为耻,为累,一般民事纠纷也无关政权安危大局,商品经济又长期不发达,如是等等,致使中国古代民事立法偏枯,与刑法畸重形成强烈反差。 四,司法从属于行政 皇帝“口含天宪”,握有国家最高司法权,已如前述。历代中央虽设司法机构,但辅佐皇帝的重臣,如冢宰,丞相,宰相,内阁大臣等,完全可以过问司法。中央某些行政机构长官也可干预或参与司法,而司法长官无一般无权过问行政。 在地方,一地行政长官即兼理同级司法审判。宋元明清对地方路,省一级虽专设司法机构,但仍处于地方行政长官控制之下。狱讼是否得平,自汉以来便是考核地方官政绩的主要项目之一。历来中央地及地方的循吏,清官,除廉洁勤政之外,不少以执法公正,不阿权贵,善于审断疑案,敢于一反冤假错案而著称。正因其作为“民之父母”官,而掌握了司法权。正确地认识中华法系及其特征,是科学地阐述中国法律发展史必须解决的关键问题。鉴于中国古代法律史研究中存在的一些重大缺陷多是与如何认识中华法系有关,也鉴于有关中华法系的特征等一些重要问题至今仍存在争论,而这些争论又直接影响着法史研究能否朝着科学的方向开拓。为此,就中华法系研究中的一系列重大问题继续进行探讨甚有必要。 作为世界五大法系之一,其在历史上适用于包括中国本土、日本、朝鲜、越南等东亚广大地区,又称中国法文化圈。中国法律的发展,最基本为律与令。律令制至唐代臻于成熟,而此时周边国家和地区为了自身的国家建设,大量摄取唐朝律令制度,整体而言,七、八世纪的东亚,以汉字文化的普遍性存在为其特征、以律令制度的适用为普遍要素而自成一历史世界。此后尽管中国和周边国家迭有王朝更替和政治变迁,皆不影响律令制度的摄取。 因此可以说,中华法系在七、八世纪随着中国文化圈的形成,已在东亚地区形成,并一直持续至近代。 中华法系已知最早的法典公认为公元前五世纪李悝编订的《法经》,共分为六篇,即盗法、贼法、囚法、捕法、杂法和具法。以后历代相继承袭和不断发展。公元七世纪的唐律集中国封建法律的大成,起了承先启后的作用。中国在宋、元、明、清各代法律都承袭唐律体系。上述的唐律为代表的法律和仿照这种法律制订的各国法律构成了中华法系。由于中华法文化在曾长期居于世界的先列,并且影响着东南亚诸国法制文明的发展,以致中华法系被公认为最具有代表意义的世界古代五大法系之一。 中华法系的发展史是与中国文明发展史交融在一起前进的。对于中华法系发展的历史阶段和断限的问题,国内外学术界历来存在争论。对此,应依据丰富的文献资料和地下挖掘,对此继续进行学术探讨。 对于中华法系的起源、发展阶段和断限这方面的见解因对我国古代的社会性质和法律的属性认识不同,存在着不同的意见。 一种见解是从阶级和社会形态分析的角度上阐述的。认为法是阶级和国家出现后才产生的,但对中华法系的断限看法不一。相当多的学者认为中华法系是指中国古代的法律,是奴隶制和封建制的的泛称,至二十世纪初期,随着封建社会的解体,中华法系也就寿终正寝了。也有一些学者认为,中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会,虽有重大变化,但作为法系外貌来说,依然存在。中国有法以来,直到新中国的社会主义法律,均属中华法系。陈朝壁、陈鹏生等便持后一种观点。争论的焦点,实际上是涉及到中华法系是死法系还是活法系的问题。从社会形态的视角审视,中华法系当是死法系,但若从法文化的价值观念及表现形式具有相对独立性讲,法系可以超越社会形态,中华法系又不是死法系。 另一种是从中华文化与中华法系相互关系发展史的角度阐述的。认为中华法系起源于国家产生前的远古时期,但对其发展阶段的认识也存在差异。陈顾远认为从太古终于战国,是中华法系的创始期;秦至南北朝,可称之发达期;隋唐至明清,可称之确定期;清末以后,可称之改革期。李钟声则认为,从“结绳记事”的上古到尧、舜时期,是中华法系黎明时期;夏、商至战国为光辉时期;秦汉至隋、唐、五代为发达时期;宋至近代为沿袭时期。 此外,还有多种关于中华法系发展阶段的不同观点,有的学者认为先秦、秦汉为形成期,魏晋南北朝为发展期,隋唐为成熟或定型期,宋元明清为延续期。也有的学者认为,宋元明清是中华法系的僵化期或衰退期。 传统的观点认为法是阶级和国家出现后才产生的,但未能用确凿的理据予以证明。从现已发现的大量少数民族的法律文献看,远在氏族部落时期,带有强制性的、成文的行为规范就已出现。持法律是国家和阶级的产物观点的学者,大都引用恩格斯关于原始社会“没有军队、宪兵和警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼” 这句话,作为支持自己观点的依据,但忽视了恩格斯这里所指的是易洛魁人那种典型的母系氏族社会,并不包括已出现阶级分化的原始社会末期。 恩格斯在叙述古代雅典奴隶制国家形成前的提修斯改革时,认为“就产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法”。 指明了法律是先于国家产生。我认为,对于“法是先于国家而产生,中国古代从习惯法到成文法的过渡,曾经历了一个漫长的历史时期”这一观点,应继续进行探讨。在研究中华法系和法律的起源时,依据的应当是可信的资料,而不必囿于前人的结论。 在西方法律史论著中,“法”、“法律”的概念在古希腊被创造出来,在古罗马被发扬光大,走过中世纪,近代以来流布全世界。而西方法以外的法律类型如印度法、非洲法、中国法虽然曾经在历史上存在过,但对于西方“法”本身的发展来说,基本没有意义。而在中国的法律史论著中,法往往被认为就是“刑”,在近代遭遇西法后就解体了,被西法取而代之,这使得今天谈论中华法系的现代价值与意义异常困难。 原因有二:一是百余年来特别是近二十年来,中国法律学人关于中国法律传统的研究和教育在很大程度上彻底地藐视甚至毁弃传统,损毁、藐视的实际是民族传统的自信与尊严,切断了法学青年与民族文化命脉、民族精神源头的牵连,使青年不能思接千载,无法进入传统;二是今天认识、估价中国法律传统的尺度都源于西方标准,主要是启蒙时代提供的自然权利理论、社会达尔文主义历史观。用这个尺度估价传统,只能是削足适履,流于浮泛臆测;而且这种尺度被奉为今天法学青年的意识形态或信条,与中国传统势同水火,怎么可能用它来正确估价中国法律传统? 法律思想是中华法系的重要组成部分。中国历朝的立法和司法活动,都是在一定的法律思想指导下制定和实施的。一些著述认为自西汉中叶“德主刑辅”成为立法、司法的指导原则之后近两千多年中,法律思想基本处于停滞乃至僵化、衰退的状态。在这种观点的指导下,许多法律思想通史类著述把研究的范围局限于政治人物的政治法律思想,政治思想与法律思想也没有予以明确的区分。而且每一个政治法律人物的法律思想都毫无例外地套用“人物的阶级属性+政治法律思想+阶级局限性”的结构式予以表述,多种法律人物的法律思想千篇一律。这种研究的方法和观点显然是与历史实际相悖的。在封建社会中后期法律不断完善、历朝颁行了上千部法律的情况下,法律思想反而一成不变,这是令人难以理解的。 亨利梅因提出的“社会进步是从身份到契约的运动”理论只适用特写的某些社会,如英国,因为英国的封建身份地位关系和长子继承权逐渐让位于基于契约的关系。但在当代社会,身份地位依然是十分重要的,只是一般认可的身份地位的重要性降低了,而契约的重要性提高了。普通法和民法的契约是逐渐从民事侵权行为和犯罪行为中发展起来,可是事实上,在中国法律和以色列法律中契约从历史上很早的时期就已经开始变得十分重要。而法律面前人人平等的起源可以追溯到犹太圣经。犹太法的平等观念逐渐影响到西方普通法和民法国家中的法律,而传统中国法律的发展部分是礼治和法治影响的结果。 法治强调法律面前人人平等,在秦代,法律面前人人平等的新生观念以及契约权利(非契约自由)的观念已经开始萌芽。中国的国家法自先秦发展到清末,虽经多次变更,但法家和儒家的对立一直存在于封建中国的法制历史中。法家支持“法律面前人人平等”,不支持“契约自由”,而深信礼法、重视身份地位、重视德的儒家则轻视法律。 但是,儒家学者们在中国封建社会中却逐渐开辟出一片越来越广的“契约自由”的领域。从唐到清,尽管有身份地位的限制,使大多数百姓要求获得与其他特权阶层相同的权利,但至少在法律上,人人平等和契约自由观念仍然得以发展。传统中国法律的这一方面显然对于当代中国社会有指导作用。 中国古代专制主义法律的特征是历代统治阶级过多地关注民众的法律义务,而对于民众的法律权利却往往忽略不谈,权利和义务关系的失衡状态造成了自古以来民众和政府的对抗。然而在某些特定时期,由于特殊的政治环境,当民众的权利没有威胁到统治阶级自身安全的进修,民众的某些权利也会得到法律的承认,中国古代民众的结社权就是在专制体制下艰难存在的一项权利。 从中国古代民众结社的情况看,中国古代民众有自己的精神信仰,渴望追求彼社会平等的法律意识,有重视权利的法律意识,有参与社会公益事业的热情,有管理社会公共事务的能力,有诚实守信的品格,还有了解国家法律、遵守法律和社会公德的意识。综观中国古代社会,在夹缝中生存的古代民间结社虽然对中国历史的进程没有产生重要影响,但却给后世留下了许多值得思考的问题。只有真正建立一个权利和义务平衡的社会,才能达到社会的完美和谐,而从历史的经验来看,促进民间组织的迅速发展,正是走向和谐社会的必由之路。 法史学者多谓行政兼理司法是中国传统法律的重要特征,国外学者于此也多有置评。而事实上,就中央系统而言,直至唐朝以前,司法、监察、行政各不统属,司法系统设官置吏尤为发达,并俨然独立。 唐朝以前,尽管偶有监察官侵越司法官之事,但旋即得以纠正,体现出“司法独立之宗旨”。但唐代以后,这一体制被破坏,司法渐失独立。就地方系统而言,唐以降郡县两级行政体制被打破后,地方设置了专理司法的官职,明代都、布、按三司并置,清代因之,督抚虽为事实上之长吏,然仍属中央系统官,并不得侵越前者之权。因此,概而要之的论述并不能反映中国传统法律尤其是司法的实际。对于中国传统法律中的司法权与行政的彼此消长的关系,还应细考详察。 对中华法系形成和发展的基本线索和规律,学界也存在一些不同看法。其中需要商榷的一个重要问题是,有些著述认为唐代以后法律制度没有大的发展。事实上,宋元至明清是中国封建法制走向更加成熟的时期,也是中华法系进一步完善的时期。随着生产力的发展和明代中后期资本主义萌芽的出现,颁行了大量的经济类法律,其涉及内容之广泛,为前代所不及。随着中央集权制的强化,行政方面的立法多方位完善。在民事法律方面,地方法规、乡规民约、家族法以及民事契约之发达,令人惊叹。即是刑事法律,无论从内容上还是法典编纂体例上,也都有创新和发展。这一历史期的辽、西夏、金、元、清诸朝的法律,因融入了契丹、女真、蒙古文化及其习惯法,更体现出了中华各民族共创中华法系的特色。因此,不能只依据几部律典而贬低唐以后法律的发展。 纵观数千年来的中国法律发展史,可知法律制度是随着社会的发展而不断变革和完善的。由于历史的发展是曲折复杂的,法律在其发展的进程中因受到各种因素的影响,也呈现出极其纷杂的现象。从总体上说,“因时变革,不断发展、完善”是法律思想和法律制度演进的主旋律。法律条文从表面上看是静态的,而法律的制定过程和实施历来都是动态的。即是在国家政局比较稳定的时期,法律也是随着社会经济的发展和司法活动的实践,在逐步发展和完善,并未处于停顿状态。因此,我们应当用发展变化的观点去论证中华法系不断完善的历程,阐述中国法律发展史。 固然,封建社会中后期历朝奉行的是儒家的法律主张,其发展变化是在儒家学说的总框架内进行的。但随着社会政治、经济、文化状况的不断变化和治国需要,儒家的法律思想也在调整和发生变化。 比如,形成于两宋、盛行于明清的宋明理学,就对中国法律制度产生了重大影响;行政、经济、民事、军事诸方面的法律思想得到了进一步的发展;明刑弼教思想经过朱熹新的阐发,强调先刑后教,成为明初重典之治的理论支柱;明清两代的律学成为一门专门学问,如明人何广的《律解辩疑》,王肯堂的《律例笺释》,雷梦麟的《读律琐言》;清人王明德的《读律佩*》,吴坛等的《大清律例通考》等一大批著述,都不同程度地对律学有所建树。现存大量的判例判牍及题本奏本,也包含了极其丰富的司法思想。 明清两代在法律思想领域最重大的建树,是确立了律例关系理论,这一理论曾长期指导了立法和司法活动。所以,我们应当开阔视野,以发展变化的观点研究中国法律思想史,进一步挖掘中华法系所包含的思想精华。 现今,中华法系在规则模式上的所谓“死去”并不意味着数千年的遗产就完全走出了我们的生活世界,相反,固有的法律观念还十分顽强地统治着我们的日常行为选择和法律理解路向,因此,关注古典中国法律解释的经验,就不止是关注古人们对法律的理解模式,或者关注一种已经逝去了的法律文化传统,从而“发思古之幽情”,在实质上,对它的关注,仍然是对我们生活于其中的文化现实和法统精神的关注。

中华法系是世界五大法系之一,在人类文明发展史上占有重要的地位。正确地表述中国传统法制的基本特征,有助于揭示中华法系区别于世界其它法系的特色,也有助于人们从整体上认识古代法制。鉴于不少法史教材都在其《前言》、《序》或《总论》中论述古代法制的特征,对中国古代法制特征的表述是否得当,直接影响着后学者对中国法律史的认识。  传统观点对古代法制特征的论述各种各样,概括起来无非是“德主刑辅,礼法结合”、“家族主义”、“义务本位”、“以刑为主,民刑不分”、“司法行政合一”这几点。全面审视中国法律发展史,我认为传统观点对于古代法律制度特征的概括,尚有不全面乃至偏颇之处,应当重新进行探讨。譬如,“以刑为主,民刑不分”、“司法行政合一”这类表述,并不完全符合中国古代法制的实际情况,似应予摒弃。传统观点认为“德主刑辅,礼法结合”、“家族主义”是中国古代法制的特征,这种提法应当说是成立的,问题是在论述这些特征时,往往局限于对其消极方面的揭示和批判,没有对当时形成这种特色的原因及其历史作用给予恰当的分析,也没有对其中发挥过积极作用的部分,如慎刑、恤刑精神等,给予必要的论述。  又如,不少著述认为“义务本位”是中国传统法制的一大特征,并把这一特征视为“民主”、“权利本位”的对立物加以批判。与古代希腊、罗马及中世纪的西欧国家的法律制度比较,不难看出,无论是古代希腊的雅典“宪法”、古代罗马的罗马法,还是中世纪西欧的罗马法、城市法、商法和英吉利王国的普通法等,都渗透着一定的民主气息,法律上规定了社会成员的“权利”、“义务”或“自由”等。而中国传统法律只规定义务,不书权利,说它具有浓厚的“义务本位”的色彩,这是有一定道理的。然而,用“义务本位”表述中国传统法制的特征似不够全面,也不能明确地界定它与其他法系中“义务本位”的区别。中国古代法律中的义务同古代埃及、印度法律中的义务有所不同,后者系个人对君主、奴隶对奴隶主的单方面义务,是一种片面的义务。中国古代法制则不同,法律规定的义务是社会各阶层的相互之间的义务,体现了为社会、国家和他人尽义务的精神。中国古代把人际关系概括为“五伦”,即君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友,其相互的义务关系是君礼臣忠、父慈子孝、夫良妇顺、兄友弟恭、朋友有信。法律中凡与五伦相涉者,均体现了相互的义务关系。按照法律规定,官吏必须恪守职责、忠君报国;朝廷给予官吏一定的俸禄和礼遇。平民必须按时交纳税粮,承担差役;国家有“爱民”、“教民”、“保民”之职责。在家族内部,尊长有抚养、教育、保护卑幼之责任,卑幼有服从、赡养尊长之义务。家庭以家长为中心,但同时对于出现脱漏户口、欺隐田粮、税粮违期、逃避差役等承担法律责任。在朋友之间,彼此承担互信的义务。在无服制的社会成员之间,彼此对侵犯他人人身、财产承担法律责任。在长官和下属之间,彼此因公务失错承担连带责任。历朝法律对各阶层人士违背法定义务的行为如何惩处,都做了详细的规定。所有这些都说明,中国古代法律中的义务,在许多方面包涵着属于社会义务、国家义务的内容。社会成员在对他人、社会、国家履行义务的同时,也接受他人、社会、国家对自己的义务,具有“义务互负”的性质。因此,在研究中国传统法制的这一特征及进行中外法律比较时,一定要坚持全面而不是片面的、辩证而不是形而上学的思想方法论,不能因为古代法律中未有“民主”、“权利”的字样,就不加分析的全面否定。  这里需要指出的是,在表述中国古代法制的特征时,应当对中华法系区别于世界其它法系的、具有积极意义的重要特征,也给予实事求是的表述。  “以民为本”、“抑强扶弱”,就是我国古代法制的最本质特征之一。与世界上延续时间较长的其他法系相比,中华古代法律的一个突出特点就是把法律视为人的行为的规范体系,奉行民本主义,而不像其他法系那样把法律视为神的直接或间接旨意。中国传统文化中有丰富的民本思想。汉朝以后各代,几乎所有的王朝都把“以民为本”作为治国的指导思想和法制建设必须贯彻的原则。民本思想贯穿于古代法制的许多方面,主要表现为:一是严法治吏,打击官吏迫害和盘剥百姓的行为。历朝法律中相当部分的内容,都是用以治吏的。法律严厉打击官吏贪赃枉法、赋役不均、丁夫差遣不平、私役部民夫匠、上下勾结盘剥平民等不法行为,其目的是为了肃整吏治,防止“官逼民反”。二是法律严厉打击地主、强豪兼并土地、盗耕种官民田、强占良家妻女、欺行罢市、哄抬物价、违禁取利等不法行为。三是法律对契约关系、商业贸易、度量衡器、器物制造、物价评估、买卖自由等做了详细规定,维护市场交易秩序,为平民百姓提供安定的生产和生活环境。四是法律上对老小、废疾、妇女等弱势群体给予适当优待。如规定老少废疾犯罪,审判时不予拷讯;犯流罪以下可以收赎;犯杀人应死者,议拟奏闻,取自上裁。规定妇人犯罪应决杖者,除奸罪外,均不去衣受刑,并免除刺字。犯徒流罪,决杖一百,余罪收赎。女性死囚犯怀孕者,暂不行刑,待产后方执行。五是救济灾民,对官吏坑害百姓和隐报灾情的行为予以严厉制裁。六是制定了不少便民诉讼的法律措施,实行了匦函、登闻鼓等制度,以方便百姓申冤和减少冤狱。  “追求和谐”、“注重调解”,是中国古代法制的又一突出特征。中国古代和谐观念十分突出,主张法须与天道相和谐,与社会相和谐。《中庸》说:“和也者,天下之达道也。”《文子·上仁》:“夫万民不和,国家不安。”基于这一理念,“刑期于无刑”被视为刑罚的根本目的,“以德去刑”、“先教后刑”、预防犯罪成为法制的重要指导思想,“贵存中道”成为必须遵循的立法原则。从现存的历朝发布的劝民息讼的告示看,息争化讼成为评价官吏德化、政绩大小的标准,也是各级官吏特别是地方官吏的重要职责。注重调解是中国传统法制的一大创造。为了尽量减少社会纷争,实现社会和谐,历代都建立了调解制度。就民事纠纷的审理或处理而言,汉代乡为初理,唐代由里正初理,元代由社长初理,明代由里甲老人初理。这些所谓初理,实际上属于民事调解。清代民事纠纷由族正房长、村正及村之贤德者调解,不果,再由巨绅里保评之,然后上达官府。不少朝代为了防止大量户婚田土纠纷矛盾上交官府,也为了更好的息讼宁人,对民事纠纷案件上诉官府的范围作了严格限制。如通行于有明一代的《教民榜文》规定:“民间户婚、田土、斗殴相争一切小事,不许辄便告官,务要经由本管里甲老人理断”;“乡里中,凡有奸、盗、诈伪、人命重事,许赴本管官司陈告”。也就是说,除涉及刑律的案件外,其他均先由里甲老人调解审理,不服者方可上诉官府。其他朝代处理民事案件的办法亦大多如此。中国古代实行的由乡里组织调解解决民事纠纷的制度,使民间发生的绝大多数纠纷得以解决,既有利于正确处理乡里发生的矛盾,息事宁人,也极大地减少了官府的负担,应当说是一种值得肯定的法律措施。  陈顾远先生在《从中国法制史上看中国文化的四大精神》一文中,将中华法系的特质和基本精神概括为:“天下为公的人文主义”、“互负义务的伦理基础”、“亲亲仁民的家庭观念”、“扶弱抑强的民本思想”。我赞同陈先生的见解,并在吸收其他学者论述的基础上,认为应把中国古代法制的特征概括为五点,即“礼法结合,一准乎礼”、“以民为本,抑强扶弱”、“家族主义,家国一体”、“天下本位,义务互负”、“追求和谐,注重调解”。  _html

德主刑附,刑民不分。  中国传统法制以"礼法结合”为特征,同中国古代社会、政治、经济、文化等历史是密切相关、一脉发展而形成的。  西周是这一传统特征的源流,表现在其"德主刑辅,礼刑并用”的基本策略、礼的含义内容及其与刑的关系上(出礼入刑、"礼不下庶人,刑不上大夫”)。  春秋战国时期,"礼崩乐坏”,法家思想占了主导地位,表现为"铸刑书”(郑国)、"竹刑”(邓析)、"铸刑鼎”(晋国)、《法经》等一系列成文法的公布和商鞅变法。秦朝法制以法家思想为指导思想。  汉承秦制,法制是法家的,但汉初思想为"黄老”(无为而治),汉武帝"摆出百家、独尊儒术”,法家思想的法律开始了儒家化的过程,表现为上请原则、恤刑原则、亲亲得相首匿原则等刑罚适用原则的儒家化,还有春秋决狱的司法上法律儒家化。  魏晋南北朝进一步儒家化,表现为名例律的演变,立法技术、法典结构、法律内容等方面的巨大进步,代表性的是魏律、晋律、北魏律、北齐律等重要法典的制定;名例律的形成与封建法典结构的完善;八议、官当、重罪十条等重要制度的确立。  隋唐是中国封建社会发展的顶峰时期,也是中国古代封建法律制度的成熟、定型时期,法律儒家化终于结出丰硕结果——《唐律疏议》。主要把握《唐律疏议》总则和分则各篇的基本内容(如类推制度)、唐律的基本精神、唐律的特点及历史地位。  明朝重典治吏的内容及对今天法律建设的借鉴意义。  明朝重典治吏对后世的影响。明朝以严法整肃吏治,重典打击官吏贪墨、奸党行为,在一定程度上缓和了社会矛盾,提高了国家机器运转功效,保证了皇权至上的封建统治。但是,"轻其轻罪,重其重罪”,不是愈轻易犯,就是"重罪加重则多冤,非善政也。”单靠严刑纠治贪污腐化,只能"朝杀而暮犯”,未能触及剥削制度、官僚政治的根本,仅凭滥杀以惩朋党为奸,往往株连无辜,对臣民失去信任,其结果则是皇帝宠信宦官,为明朝宦官擅权干政局面的酿成种下祸根。但明朝有些规定至今仍不失为良法,如对贪官的惩治方面的”罪之不恕”很值得当代立法者去借鉴,笔者非常同意严法治贪的立法思想,否则,我国贪污腐败之风实在难以得到有效扼制,如果现在对贪污腐败施以重法,定会让那些欲贪者忘法止步.明律要求凡是国家律令"百司官吏务要熟读,讲明律意,剖决事务”,每年年终要通过考核,否则,初犯罚俸一月,再犯笞四十,三犯降职叙用,若擅为更改,变乱成法,则要处斩。用以督促官吏知法、守法、执法,这在历代律典中还是创造性的新篇,对现今也有一定的借鉴意义,2004年胡锦涛主席在十二月四日的法制宣传日上发表讲话并亲手组织宪法讲座学习,无疑为我国全民普法带了一个好头。另外,明律规定,官员不体察民情,抚慰百姓,非法行事而致百姓聚众反叛的,对官员要处斩,这种非常明智的民重官轻的立法无疑对后世有积极的影响。明大浩颁行之后朱元璋强行”户户有此一本”,当时私塾学校把明大浩作为教材进行讲解,明统治者把明大浩作为科举考试的内容,囚犯手中如有明大浩,可以减罪,不收藏不敬明大浩者则要被加罪或被诛杀,可见,明朝统治者为了推行明大浩可谓前无古人后无来者,这种法律的普及意识,很值得我们学习和借鉴.  清政府立宪举措及对中国法律近代化的意义。  1906年,清政府设立考察政治馆,次年改建为宪政编查馆,作为预备立宪的办事机构,此后,进行了一些预备立宪活动。一、设立咨议局和筹建资政院。二、制定颁布《钦定宪法大纲》,并于1908年宣布立宪以九年为期。大纲的精义有:君主神圣不可侵犯;君主独揽统治权;臣民按照法律有应得的权利义务。清末钦定宪法大纲最突出的特点就是皇帝专权,人民无权,以维护封建专制主义为根本目的,它一方面激起了人民的激愤,同时也让立宪派大失所望。三、《宪法重大信条十九条》则是在武昌起义的沉重打击下,清政府为了渡过危机而临时炮制的"宪法”。其采用责任内阁制,在形式上限制了君权,扩大了国会和总理的权力,但用君主立宪的形式保持皇帝的统治地位,对人民民主权利只字未提,暴露了它的欺性和反动性。  认识晚清预备立宪的保守性和欺性的同时,我们也要正确看待它的积极意义:(1)加速了清朝的灭亡。预备立宪的措施加剧了中央与地方、满汉之间、阶级之间的矛盾,引起了社会的极大混乱,加速了它的覆灭。(2)清政府在实行"预备立宪”过程中,相应地对旧有政治体制进行改革,它缩小了皇帝与国会之间的权力比例,调整和改造了君主专制制度,直接冲击了二千多年的专制政体,拉开了封建中国政治近代化进程的序幕。(3)预备立宪传播了宪政知识,进行了民主政治思想的启蒙,培养了一大批具有初步民主自治能力的知识分子,为我国近代宪政运动的发展奠定了群众基础。

1、我国古代的法律制度是以“礼”为立法的指导思想(《中国法制史》)。2、“诸法合体,民刑不分”的统一法典结构,一部法典把民法、刑法、诉讼发、经济法的内容都装进去了。3、宗法制度的影响很大。4、儒家立法道德化思想,原心论罪论。中国法律主要起源于早期氏族部落之间的战争。古人将这些战争称为"刑征"或"刑伐"为了取得战争的胜利,必须要有统一的纪律,于是首领的军令成为每一个成员必须遵守的规范,军纪军规成为中国法最早的一个形式。<<甘誓>>称"用命赏于祖,不用命戮于社,予则孥戮汝!"这种在作战前当众发布的誓词或者说军令就是一种比较多见的法律形式。夏有乱政,而作禹刑;商有乱政,而作汤刑;周有乱政,而作九刑。(《左传昭公六年》)不仅如此,一些最初的刑罚方式也来源于此,比如死刑中的殛刑便是黄帝与蚩尤战争中产生的,蚩尤战败后,黄帝对其施蚩攴刑,"蚩"即蚩尤,即杀,殛蚩攴同音假借,故称"殛刑"。肉刑是苗族攻打异族时创造的,《尚书吕刑》中有记载"爰始淫为劓、刵、椓、黥黄帝哀矜庶戮之不辜,相虐以威,遇绝苗民,无世在下。"其中"劓"、"刵"、"椓"、"黥"就是肉刑的几种方式。也就是说,中国法律从一开始便和异族联系,和暴力制裁联系,这对后世影响很大。直至今天,大多数人仍把"法"和"刑"联系在一起,认为法律就是制裁那些品性不良,不顺教化,即是和自己不处于同一范围的人,因此得出结论,对这些人以重刑惩罚,便是理所当然。中国古代刑法的哲学基础是建立在一种"人性本恶"的指导思想上的。战国时期的法家思想认为人的本性就是追求享乐,好逸恶劳,趋利避害,这是犯罪的根源。"人生有好恶,故民可治也。"因此主张以毒去毒,以刑去刑,商鞅认为:"刑罚,重其轻者,轻者不至,重者不来。此所为以刑去刑,刑去事成。"韩非子也说过:"重罪者人所难犯也。而小过者人之所易去也。使人去其所易,无离其所难,此治之道。夫小过不生,大罪不至,是人无罪而乱不生也。所谓重刑者,奸之利之者细,而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪,故奸不生也。所谓轻刑者,奸之所利者大也,上之所加焉者小也。民以其利而傲其罪,故奸不止也。"既然轻刑不能制止犯罪,就加重刑罚中国人的重重刑传统使得整个封建社会法律所采用的刑罚普遍较严厉。就以死刑为例,在中国古代典籍中,有章可循的就有斩、枭首、弃市、戮、戮尸、肢解、剖心、炮烙、射杀、凌迟、醢(捣成肉泥)、车裂、活埋、磔(分裂人体)、具五刑(五种极刑并用)等等。直到近代,伴随西方法律思想逐渐传入,中国法制逐渐走向现代化,法律的轻刑化才逐渐得以实现。这个观点在实际也得到证明:以刑法本身为例,中国封建社会中,几乎没有真正意义的民法,没有违法犯罪之分,而是刑法一统天下。而如今,一大批部门法产生,刑法在法律体系中由全面保护各种利益逐渐演变为其它法律的保障法。世界法律文化的交流与融合已成为不以人类意志为转移的潮流和趋势,中国法律的发展进化必须与之相吻合。但我国刑罚轻刑化和死刑的废除无论从理论上还是实践上与世界相比,都存在较大差距,需要政府不断的努力。

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